臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第122號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖俊吉輔 佐 人 許秀僅選任辯護人 洪永叡律師上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第905號中華民國113年11月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第58423、59111號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，廖俊吉各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表二所示條件履行，以及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。
其餘(洗錢財物不予沒收部分)上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，檢察官及被告廖俊吉均不服提起上訴，依兩造於上訴書狀、本院準備程序及審理中所表明之上訴範圍，檢察官係針對原判決量刑及洗錢財物不予沒收部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪部分均不爭執；被告係針對原判決量刑部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪部分均不爭執。是依上開規定，本院應就原判決之量刑及洗錢財物是否沒收部分予以審理，先此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決就被告所犯各罪及所定應執行刑，均係在自由刑量刑最低框架之低度範圍裁量，在被告未賠償被害人之情況下，實有必要對被告處以一般洗錢罪之罰金刑，以降低犯罪誘因，達成預防犯罪目的。被告經手之洗錢財物共新臺幣(下同)147萬元，且被告於洗錢犯罪後，仍能支配彰化銀行之存款債權利益，原判決以被告對於該等款項無實際處分權為由，認為對被告宣告洗錢財物或財產上利益之沒收、追徵有過苛情形，進而宣告不予沒收，將使洗錢防制法之特別預防功能完全落空，不合於比例原則中之衡平性，如認沒收過苛，請依刑法第38條之2第2項規定酌減，不宜全部不予沒收。
三、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中均坦承犯行，應可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，本案係遭詐欺集團利用而涉犯罪，被告無前科，亦無犯罪所得，犯後積極與12位被害人達成和解及致歉，其中6位被害人以3成金額達成和解並已履行完畢，其餘6位被害人部分，被告亦已清償部分款項，現已清償共32萬2751元，本件顯有科以最低刑度仍嫌過重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑後，從輕量刑及定應執行刑，並給予緩刑之宣告。
四、本院之判斷：㈠減刑事由之有無：
⒈被告上訴意旨雖主張其於偵、審中均坦承犯行，應可適用詐
欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑云云。然依被告於警詢時供稱：「(問：經查你的彰化銀行帳戶因詐欺案件被通報警示帳戶，你做何解釋？)我也是被詐欺集團利用」(112偵59111卷第18至19頁)、於檢察事務官詢問時供稱：
「(問：你在112年7月22日自彰銀8300號帳戶提現金1005元、同年月23日提現金1005元、同年月26日提現金205元、同年月28日提現金2萬0005元、2萬0005元、1萬0005元，為何要提領這些現金？)我沒有印象，7月我還沒有碰到他們，我不知道。」「(問：你提領完後面的三筆2萬、2萬、1萬的現金之後，這些款項去向呢？)7月我確定還沒有碰到多點工作室。我真的沒有印象。」「(問：本件涉犯詐欺及洗錢，你是否認罪？)我選擇沈默。」(112偵58423卷第85至86頁)，可見被告於偵查中並未自白加重詐欺犯行，嗣於原審及本院審判中始自白認罪，自無被告行為後，於民國113年7月31日制定公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例相關減免刑罰規定之適用。
⒉被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除部分
條文外，於同年8月2日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同法第23條3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」同前所述，被告於偵查中並未自白一般洗錢犯行，嗣於原審及本院審判中始自白認罪，無論依修正前、後洗錢防制法之規定，均不得減輕其刑，即無從作為想像競合犯輕罪之量刑審酌事由。
⒊刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告參與本案詐欺集團犯罪組織，提供其彰化銀行帳戶作為人頭帳戶，於被害人遭詐騙匯款至該帳戶後，即依指示將匯入款項購買虛擬貨幣後轉出，侵害多達12名被害人之財產法益，且危害社會經濟秩序，其犯罪未見有何特殊之原因、環境與情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以刑法加重詐欺罪之最低度刑猶嫌過重可言。被告上訴意旨請求適用刑法第59條酌減其刑部分，本院認為無可憑採。
㈡撤銷改判部分(刑之部分)：
⒈被告上訴後已與附表一編號1、4、5、7、8、12所示被害人以
被害金額3成和解成立(見本院卷一第377至387頁和解書)，且均經給付完畢；對原審調解成立之附表一編號2、3、6、9、10所示被害人則已支付1成以上調解金額；對迄未調(和)解成立之附表一編號11所示被害人則已給付7000元(見本院卷一第109至131、401至405頁郵政匯票、第413至423頁郵政匯款申請書及存摺封面、第425至427頁臺灣臺中地方法院執行命令)，原判決未及審酌被告此部分犯後態度以供量刑參考，容有未洽。檢察官上訴意旨請求對被告處以一般洗錢罪之罰金刑，尚無可採(理由詳後述⒉)，被告上訴意旨請求量處較輕之刑，其上訴為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
⒉本院審酌被告於本案行為前並無經法院論罪科刑之紀錄(見本
院卷一第91頁法院前案紀錄表)，可認素行尚佳，基於不確定故意加入本案詐欺集團，提供其銀行帳戶並依指示將匯入該帳戶之詐欺贓款購買虛擬貨幣後轉出，侵害附表一所示被害人之財產法益並危害社會經濟秩序，考量被告參與犯罪之程度，各該被害人損失之金額，被告犯後於原審及本院審理時自白認罪，與附表一編號11以外之被害人調(和)解成立，就其中6位被害人部分已履行完畢，其餘6位被害人部分則已支付1成以上被害金額，於本院審理時自陳教育程度為高職畢業，擔任工廠技術人員，每月薪水4萬多元，扣掉向銀行貸款償還給被害人的錢，剩下2萬多元，目前經濟狀況不好等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；復審酌被告並非家境優渥之人，本案未曾分受犯罪所得，並已盡力賠償各該被害人之損失，目前為止共支付賠償金30多萬元，本院認其所犯各罪量處如附表一所示有期徒刑，已可充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當及公平原則，毋庸再併科想像競合犯輕罪(一般洗錢罪)之罰金刑，以免過度評價；並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類、責任非難重複程度，經整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。
⒊查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表在卷可憑，此次初犯刑典，已於原審及本院審理時坦承犯行，且與附表一編號11以外之11位被害人和解或調解成立，有各該和解書及調解筆錄在卷可參，並有盡力賠償被害人等之損害，業如前述，本院斟酌上情，認被告歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本案所宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，以啟自新；並依同條第2項第3款規定，命被告應依附表二所示條件履行(附表二編號1至5即為調解成立內容；編號6則係衡酌已成立之調解金額比例、被告經濟能力及表明願賠償之金額、被害人向本院表示希望獲得賠償之金額等情而為酌定)，以確實彌補各該被害人之損失；又為使被告能記取教訓及強化其法治觀念，認有賦予一定負擔以預防再犯之必要，故依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。被告如違反上開負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑之宣告，特此指明。
㈢上訴駁回部分(洗錢財物不予沒收部分)：
⒈刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律。」而113年7月31日修正後洗錢防制法第25條第1項固規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」惟刑法第11條明定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是除上述修正後洗錢防制法第25條第1項所定洗錢之財物或財產上利益沒收之特別規定外，其餘刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項等沒收相關規定，仍得依具體個案之情形而予適用。本案各該被害人遭詐欺匯入被告彰化銀行帳戶之款項，業經被告持以購買虛擬貨幣後轉出，而掩飾及隱匿犯罪所得之去向，此即為被告洗錢之財物，除其中一部分因被告給付賠償金而已發還被害人外，其餘部分雖尚未實際合法發還被害人，然本院考量被告就本案犯罪並非居於主導地位，雖曾短暫管領洗錢財物，但旋即依指示購買虛擬貨幣後轉出至詐欺集團掌控之電子錢包，且已支付各該被害人之賠償金額共達30多萬元，參以前述被告經濟狀況，若再對其宣告沒收洗錢財物，有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒉原判決就洗錢財物不予沒收之理由係以：被告持以購買虛擬
貨幣之匯入款項固為各次洗錢之財物，惟被告已全數轉出至其他本案詐欺集團成員指定之電子錢包，卷內亦無證據證明被告就該等款項或收幣之電子錢包有何實際處分權限，如對被告宣告沒收，非無過度侵害被告財產權而屬過苛之疑慮，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。經核原判決不予沒收洗錢財物之結論與本院相同，雖認有過苛之虞之理由與本院不盡一致，惟本院認為仍可維持。檢察官上訴意旨主張應對被告沒收洗錢財物147萬元，並不足採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 114 年 5 月 7 日附表一：
編號 犯罪事實 宣告刑(本院撤銷改判) 1 原判決附表二編號1 (被害人徐漀瑋) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 2 原判決附表二編號2 (被害人李忻檍) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 3 原判決附表二編號3 (被害人葉珈妤) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 4 原判決附表二編號4 (被害人李玟勳) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 5 原判決附表二編號5 (被害人謝易晉) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 6 原判決附表二編號6 (被害人林怡均) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 7 原判決附表二編號7 (被害人黃鈺蘋) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 8 原判決附表二編號8 (被害人邱修生) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 9 原判決附表二編號9 (被害人廖吟) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 10 原判決附表二編號10 (被害人劉婷宜) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 11 原判決附表二編號11 (被害人張容暄) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 12 原判決附表二編號12 (被害人薛宇智) 廖俊吉所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。附表二：
編號 被告廖俊吉應履行之條件 1 廖俊吉應依臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第3077號調解筆錄內容履行，亦即： 廖俊吉願於113年11月10日前給付廖吟1萬元。 2 廖俊吉應依臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第3077號調解筆錄內容履行，亦即： 廖俊吉願給付李忻檍9萬元，給付方法： 自113年12月起，於每月10日前給付5000元，至全部清償完畢止 ，如有一期未履行除視為全部到期外，廖俊吉願再加給付3萬元違約金予李忻檍。 3 廖俊吉應依臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第3077號調解筆錄內容履行，亦即： 廖俊吉願給付林怡均30萬元，給付方法： 1.自113年12月起至114年11月止，於每月10日前給付5000元。 2.自114年12月起，於每月10日前給付1萬元，至全部清償完畢止。 3.如有一期未履行除視為全部到期外，廖俊吉願再加給付10萬元違約金予林怡均。 4 廖俊吉應依臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第3077號調解筆錄內容履行，亦即： 廖俊吉願給付葉珈妤35萬元，給付方法： 1.自113年12月起至114年11月止，於每月10日前給付5000元。 2.自114年12月起，於每月10日前給付1萬元，至全部清償完畢止。 3.如有一期未履行除視為全部到期外，廖俊吉願再加給付12萬元違約金予葉珈妤。 5 廖俊吉應依臺灣臺中地方法院113年度中司刑移調字第3077號調解筆錄內容履行，亦即： 廖俊吉願給付劉婷宜3萬元，給付方法： 自113年11月起，於每月10日前給付5000元，至全部清償完畢止 ，如有一期未履行除視為全部到期外，廖俊吉願再加給付1萬元違約金予劉婷宜。 6 廖俊吉應於本判決確定後1年內，給付張容暄5萬元。