臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第1383號上 訴 人即 被 告 陳美玲選任辯護人 吳建寰律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第202號，中華民國114年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第19623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之宣告部分撤銷。
上開撤銷部分，陳美玲處有期徒刑玖月。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍之說明：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件是由被告陳美玲（下稱被告）對原判決提起上訴；經本院審判長於審理時向被告闡明，其明示僅就刑之部分上訴（本院卷第86至87頁）。是本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
二、被告上訴理由（含辯護人所提辯護意旨）：㈠本案被告犯詐欺等罪固有不該，然本案告訴人張文翰遭受騙
款項新臺幣（下同）90萬元未及轉交予上手即遭警方查獲，並發還告訴人（原審判決第10頁第3點），是本案未發生實害之結果，但被告為求獲告訴人原諒，仍給付告訴人15萬元做為補償，並確實給付（提出匯款憑證），足證被告於本件已展現其最大誠意填補告訴人損失，且對於其所犯深感悔悟，現在被告在餐飲店工作，每日工作9小時，已改過自新。
然原審判決仍處以被告有期徒刑10個月，顯屬過重。
㈡被告是因遭投資詐騙200多萬元，急著解決違反銀行法案件，
急欲求職才又涉犯本案。本件告訴人在付款之際，警方人員已經到場，員警監控下被告才接觸告訴人，應認惡性較低，被告涉案後遭羈押，夫與其離婚，被告身體不佳，有肺部纖維化的情形，被告陳美玲本案所為固有不該，惟其於偵查、原審及審理中均願坦承本案所有犯行，犯後態度實屬良好，又被告是初次擔任車手，角色邊緣，並非處於核心地位，犯罪情節堪認輕微、惡性實難謂嚴重，另請鈞院審酌被告陳美玲已年逾66歲，其過去並無任何犯罪前科（違反銀行法案件雖遭判刑，仍在上訴中），於本案中並無獲取任何犯罪所得，情輕法重，縱對被告處以法定最低刑度猶嫌過重。依刑法第59條規定，對被告酌減其刑。
㈢另請鈞院斟酌執行短期自由刑之流弊，因刑期甚短，受刑人
往往在達到懲戒教化效果前，就沾染惡習出監，且因一般大眾對入監者多有偏見，造成受刑人出監後，發生難以再次融入社會之困境。是與其讓被告入監服刑，導致其與社會、家庭脫節，而難以重返社會，更可能染上其他犯罪者之惡習，不如以暫不執行刑罰為適當，為此請求對被告併予宣告緩刑。
三、本院就科刑之判斷：㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為最高法院最近之統一見解（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決參照）。本件被告於偵查及歷次審理中均自白犯罪，且無法證明有犯罪所得，所犯刑法第339條之4第2項、第1項之「三人以上共同詐欺取財未遂罪」，應依上述規定減輕其刑。
㈡被告雖請求依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條酌量減輕
其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第714號刑事判決參照）。惟近年詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會大眾之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告竟從事面交車手工作，雖非立於主導地位，但仍屬整體犯罪行為不可或缺之一環，對社會秩序危害甚鉅，參以被告本案已有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕規定之適用，處斷刑下限已大幅降低，依其犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般同情，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他實施詐欺取財之人心生投機、甘冒風險繼續犯之，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，故無適用刑法第59條規定之餘地。
四、撤銷原判決及對於上訴理由之說明：原審法院所為科刑及量刑之說明，固非無見。惟被告與告訴人業已於114年4月11日於原審調解成立，及至同年月23日原判決宣判後，始於同年5月23日匯款賠償告訴人15萬元，有匯款憑據在卷可稽（本院卷第93頁），並經告訴人張文翰於本院審理時陳明：被告已履行調解筆錄之賠償責任，同意對其從輕量刑等語（本院卷第90頁）。衡以本件告訴人張文翰因員警即時查獲被告犯行，並未受有實際損失，然被告為展現悔意，承諾賠償告訴人張文翰15萬元而經原審法院調解成立，但第一審宣判時，被告尚未匯款，則關於被告已實質履行賠償責任之犯後態度，為原審法院未及審酌。又鑒於該賠償金額非低，此部分有利於被告的犯後態度既未能在原審量刑時併予考量，所處之刑即稍有未洽。被告上訴指摘原判決未參酌其已實際履行賠償責任並取得告訴人原諒之犯後態度，認原判決量刑不當，此部分上訴為有理由。至於上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，則無理由，已見前述。惟原判決既有上述未當之處，仍應由本院將原判決刑之宣告部分撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任車手，負責出面收受贓款90萬元，侵害告訴人之財產法益，其犯罪目的原在製造金融斷點，增加檢警查緝及告訴人求償之困難，惟因警方事先據報而到場並查獲被告，未發生實害結果，兼衡被告在原審與告訴人張文翰調解成立，於原審宣判後匯款15萬元予告訴人，告訴人張文翰到庭表達原諒被告之意思（本院卷第90至91頁），參以被告對於洗錢犯行、參與犯罪組織等犯行均坦承不諱，兼衡被告陳美玲自述為大專畢業之智識程度，及從事直銷、已婚、育有2子，均已成年，無須被告陳美玲扶養之生活狀況（見原審卷第127頁）、犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、不予宣告沒收：被告自稱已年屆66歲，請求為緩刑之宣告。惟查被告前因違反銀行法案件，經本院以112年度金上訴字第3039號判處有期徒刑3年9月（目前上訴於最高法院），雖該案尚未確定，但衡其社會經歷豐富（依上述違反銀行法刑事判決所載，被告在該案中任職於推銷牛樟木投資之公司，擔任層級非低之職務，顯示具有相當程度的業務推廣能力），卻為本案詐欺取財未遂犯行，破壞社會群體間之信任，危害社會治安與金融秩序，本院審酌上開各情，認其無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為宣告之緩刑，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤中 華 民 國 114 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：㈠中華民國刑法第339條之4①犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
②前項之未遂犯罰之。
㈡中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
㈢中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
㈣中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
㈤洗錢防制法第19條①有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，
併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
②前項之未遂犯罰之。
㈥組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。