臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2400、2409號上 訴 人即 被 告 林義健選任辯護人 陳昆鴻律師
鄭才律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第1620、2635號中華民國114年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第3599號；追加起訴案號：同署114年度偵字第23816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號3、5之宣告刑及其定應執行刑部分，均撤銷。
林義健經原判決認定所犯如其附表一編號3、5所示之罪，各處如附表一編號3、5所示之刑。
其他上訴駁回(即原判決附表一編號1-2、4、6-15之宣告刑)。
林義健第二項撤銷改判所處之附表一編號5所示之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年柒月。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告林義健(下稱被告)之刑事上訴狀記載略以：被告自第一次警詢起，對於客觀犯罪事實皆坦言不諱，極力配合檢警調查，犯後態度堪稱良好，觀諸上情可證被告係受不法之徒花言巧語蒙蔽，成為不法集團支配之工具，惡性並非重大，涉案程度非深，與詐騙集團之首腦相異，非十惡不赦之徒，自應為有利被告之認定；又被告犯後始終坦承犯行，深感悔悟，亦無獲取任何不法犯罪所得，其年紀尚輕，係因一時失慮而遭詐騙集團所欺，於集圑内並不具備指揮管理權限，亦未對任何被害人施用詐術，與詐欺集團主腦造成危害社會治安情形仍有不同，非可等同並論，所生危害有限，縱適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，對被告仍屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重、衡情可憫恕之情形，請再依刑法第59條規定酌減其刑，予以從輕量刑等語(本院卷第11-17頁)，嗣於審理時陳明：本案針對量刑上訴，量刑以外之犯罪事實、罪名不上訴等語，並撤回量刑以外部分之上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書可參(本院卷第144-145、171頁)。依前述說明，本案僅就原審判決對被告量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數，均如原審判決書所載。
三、關於刑之減輕事由㈠被告就附表一編號3所示犯行，已著手於三人以上共同詐欺取
財罪構成要件之實行而不遂，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵
查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；上開法文所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。查被告就本案所犯加重詐欺、加重詐欺未遂犯行，於偵查、審判均自白犯罪，卷內亦無證據證明其有因本案行為實際取得個人所得，依前開說明，被告各次所為均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並就附表一編號3部分依法遞減之。
㈢一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之
不法構成要件，且各有獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌即足。被告本案行為雖亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項、洗錢防制法第23條第3項規定，然被告本案犯行既均從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，且已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，依上開說明，無從再適用上開洗錢防制法、組織犯罪防制條例規定減刑，僅能於量刑時併予審酌，附予敘明。
㈣刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊
原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。現今詐欺犯罪集團猖獗，影響社會治安甚鉅，業經報章媒體所披載，當無不知之理，被告正值青年，非無工作能力，為圖獲取不法利益，率爾為本案犯行，客觀上難認有何出於特殊之原因與環境，而足以引起一般人之同情之處，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他詐欺集團成員心生投機、甘冒風險繼續詐欺取財，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，並無適用刑法第59條規定之餘地。況被告本案所為均已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑，顯無縱科以最低度刑猶嫌過重之可憫恕情形。至被告上訴所陳其犯後態度、不具指揮管理權限而非屬核心成員、未取得報酬等情，至多可作為量刑考量之因子，不足作為情堪憫恕之依據，被告據此請求依刑法第59條酌減其刑，難以憑採。
四、駁回上訴之理由(即原判決附表一編號1-2、4、6-15之宣告刑部分)原判決認定被告犯如其附表一編號1-2、4、6-15之加重詐欺罪，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第57條各款規定，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，不得遽指為違法、不當。查本案並無刑法第59條規定適用，業如前述，且衡酌被告經原審論處之加重詐欺犯行，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，分別依各該犯行被害人遭詐取財物金額為新臺幣(下同)20萬元至9,000元不等，以及是否和解、調解等情狀，各判處被告如附表一編號1-2、4、6-15所示刑度，均屬適中，並未過重。至被告於本院雖提出其依原審調解筆錄支付賠償予告訴人陳筠、葉耿彭、翁頌舜、劉宸佑、陳柏辰、張敏純之相關單據（葉耿彭、劉宸佑之單據尚有欠缺），惟被告與告訴人陳筠、葉耿彭、翁頌舜、劉宸佑、陳柏辰、張敏純和解之情狀均經原審於量刑時予以審酌並科以較輕之刑，被告本應依調解內容給付，自難再重複評價，據為有利被告之量刑審酌事由，無足動搖原審此部分量刑之妥適性。綜上所述，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決及自為判決之理由(即原判決附表一編號3、5之宣告刑及其定應執行刑部分)㈠原判決就被告附表一編號3、5所犯加重詐欺等罪，各量處如
其附表一編號3、5所示之刑，固非無見。惟被告上訴後，已與附表一編號3、5告訴人王誼莙、彭靖雯成立和解，獲得上開告訴人之寛恕、不予追究，有卷附和解書在卷可參(本院卷第203-213頁)，是被告之量刑基礎已有變更，原審未及審酌上情，尚有未洽，原判決此部分既有上開瑕疵可指，應由本院將此部分之宣告刑及失所依附之定應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案前並無科刑前案紀
錄，有法院前案紀錄表在卷可考，素行尚佳；為圖一己私利，為本案犯行，除助長詐欺犯罪風氣之猖獗，亦製造金流斷點，阻礙國家追查詐欺贓款之流向、使犯罪之偵辦趨於複雜；惟考量附表一編號3行為係屬未遂，及被告犯後於偵查、原審及本院均坦承犯行，並於本院與告訴人王誼莙、彭靖雯成立和解之態度；及兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，從事冷氣空調維修，底薪37,000元至43,000元，需扶養父母親，是家中經濟支柱，家境沒有很好之家庭生活、經濟狀況（原審金訴1620號卷第88頁；本院卷第191頁），暨被告犯罪動機、目的、手段、告訴人等所受損害等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。另審酌被告本案犯行係於113年8月31日、9月7日、9月9日、9月19日、9月20日所為，且有部分行為係同一日所為，時間相對密接，犯罪手段與態樣相同，擔任之角色相同，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告參與情節及本案告訴人所受財產損失等情況，就附表一編號5之刑與上訴駁回部分，定應執行刑如主文第4項所示（附表一編號3部分因得易服社會勞動，不符定應執行刑要件，不予定刑）。又被告本案之科刑已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條宣告緩刑之要件，不得宣告緩刑，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官王靖夫追加起訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 楊 文 廣法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董 怡 湘中 華 民 國 115 年 1 月 2 日附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 附表二編號1 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。(原審判決主文) 2 附表二編號2 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 3 附表二編號3 林義健犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。 4 附表二編號4 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 5 附表二編號5 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 6 附表二編號6 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 7 附表二編號7 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 8 附表二編號8 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。(原審判決主文) 9 附表二編號9 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。(原審判決主文) 10 附表二編號10 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 11 附表二編號11 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 12 附表二編號12 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。(原審判決主文) 13 附表二編號13 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文) 14 附表二編號14 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。(原審判決主文) 15 附表三編號1 林義健犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。(原審判決主文)