臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2426號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 趙國禎選任辯護人 羅閎逸 律師
廖學能 律師上 訴 人即 被 告 蔡淑麗選任辯護人 吳佳穎 律師
吳中和 律師彭冠寧 律師上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金重訴字第733號，中華民國114年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第23078號；移送併辦案號：114年度偵字第28318號、第28733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分：
㈠趙國禎所犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；又所犯非法經營全
權委託投資業務罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年肆月。
㈡蔡淑麗所犯非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑拾月，
併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官提起上訴，已於上訴書明示僅就上訴人即被告（
下稱被告）蔡淑麗之量刑部分提起上訴等語(見本院卷第77頁）；另上訴人即被告（下稱被告）趙國禎、蔡淑麗於本院準備程序均已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第231、233頁)，故本件檢察官、被告趙國禎、蔡淑麗之上訴範圍均只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠本案經審理結果，被告所為並無刑之加重或減輕事由之適用
，先予敘明。㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告趙國禎、被告蔡淑麗分別所犯詐欺取財罪、非法經營全權委託投資業務罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應
審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平。從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素。
⒉查被告趙國禎已於原審審理時與告訴人古友雄、投資人黃
源泉、洪薔茗、王穎晞、賴錦慧成立調解或和解；其中：⑴民國114年8月21日與告訴人古友雄調解成立內容為被告趙國禎同意賠償古友雄新台幣（下同）1,700萬元，於114年9月30日前給付200萬元，餘款分別於114年11月20日、115年2月20日、5月20日、8月20日、12月31日各給付300萬元。⑵114年8月19日與黃源泉和解之內容為黃源泉同意被告趙國禎違法收取代操費216萬元，由黃源泉於本案判決確定後向檢察官聲請自被告趙國禎經扣押之財產發回。⑶114年9月15日與賴錦慧調解成立內容為被告趙國禎同意賠償賴錦慧等共400萬元，於114年12月31日、115年3月30日、6月30日、9月30日各給付50萬元、115年12月31日給付200萬元。⑷114年8月19日與洪薔茗和解之內容為洪薔茗同意被告趙國禎違法收取代操費12萬元，由洪薔茗於本案判決確定後向檢察官聲請自被告趙國禎經扣押之財產發回。⑸114年8月19日與王穎晞和解之內容為王穎晞同意被告趙國禎違法收取代操費35萬8,000元，由王穎晞於本案判決確定後向檢察官聲請自被告趙國禎經扣押之財產發回。且於原審判決前即於114年8月11日即給付黃源泉新台幣（下同）100萬元、給付王穎晞35萬8,000元，於同年8月26日給付洪薔茗12萬元；提起上訴後，於114年9月26日給付古友雄200萬元，同年11月19日再給付古友雄300萬元、同年12月30日給付賴錦慧等之第1期款50萬元，有臺灣臺中地方法院114年度中司附民移調字第380號、第402號調解筆錄、和解書、第一銀行匯款申請書回條、彰化縣秀水鄉農會匯款單、三信商業銀行匯款回條、台中銀行國內匯款申請書回條等在卷可稽（見原審卷一第577-579頁、原審卷二第139-141頁、本院卷第31-43、211、339頁）。
⒊被告蔡淑麗在原審審理時於114年8月20日與黃源泉成立和
解，同意賠償黃源泉60萬元，且已經給付完畢。又於提起上訴後，與古友雄調解成立，內容為被告蔡淑麗同意賠償古友雄120萬元，且已分於114年12月12日給付100萬元、同年月19日給付20萬元完畢，亦有和解書、本院114年度刑上移調字第718號調解筆錄、第一商業銀行支票、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證等在卷可稽（見原審卷一第629-631頁、本院卷第329-333、341頁）。⒋古友雄、黃源泉、洪薔茗、王穎晞、賴錦慧等人已分別於
調解成立或和解時陳明同意法院予被告趙國禎、蔡淑麗從輕量刑之意旨，且於本院審理時古友雄、黃源泉、洪薔茗、王穎晞等人亦再提出陳報狀，陳明同意法院予被告趙國禎、蔡淑麗從輕量刑之意旨，有陳報狀附卷可查（見本院卷第205、237、351、401-402頁）。
⒌由上可知，可認被告趙國禎、蔡淑麗犯後已有努力彌補被
害人損害之行為，且已獲得古友雄、黃源泉、洪薔茗、王穎晞、賴錦慧等人之諒解，是被告趙國禎、蔡淑麗犯罪後之態度與第一審量刑時相較，顯有較佳，而足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌者，其此部分之量刑即難謂允洽。
⒍被告趙國禎、蔡淑麗上訴意旨以其均已坦承犯行，犯罪後
態度良好，被告趙國禎於原審判決前即已依調解或和解內容賠償黃源泉100萬元、洪薔茗12萬元、王穎晞35萬8,000元，只是漏未於原審判決前陳報，並非全未給付；且又於本院審理時分別再賠償古友雄500萬元、賴錦慧50萬元；及被告蔡淑麗於上訴審中再與古友雄達成調解，並已給付全部賠償金額完畢等，為原審量刑時未及審酌者，量刑之基礎已有變更等為由，指摘原審判決之量刑不當，非無理由。檢察官上訴意旨指摘原審關於被告蔡淑麗之量刑，以被告蔡淑麗未具備全權委託投資證券業務證照，為藉代客操作獲利，依原審認定之犯罪事實，被告蔡淑麗非法代客操作之金額甚為鉅大，嚴重破壞投資大眾對於金融監理制度之信賴，且亦直接造成古友雄、黃源泉之財產損害，嚴重違反被告蔡淑麗應有之法遵義務。雖於原審與黃源泉成立和解，賠償其60萬元，但尚未與受損害較大之古友雄達成和解，認原審對被告蔡淑麗之量刑過輕等語。惟查本案被告蔡淑麗共同參與非法經營全權委託投資業務之被害資金規模，及被告蔡淑麗於原審審理期間尚未與古友雄和解之情狀，均已經原審於量刑時予以審酌，並無不當；況檢察官提起上訴後，被告蔡淑麗已與古友雄於本院審理期間達成調解，且就調解成立之內容履行完畢，已如前述；其在上訴審，應無檢察官上訴意旨所稱未與古友雄和解之情形；而檢察官認原審關於被告蔡淑麗之量刑過輕等語，並未再提出具體不利於被告蔡淑麗之量刑證據，其上訴並無理由。惟檢察官之上訴雖無理由，但原審所為關於被告趙國禎、蔡淑麗量刑審酌既有前述不當，結論已難謂允洽，自屬無可維持。應由本院將原判決關於被告趙國禎、蔡淑麗之刑之部分，均予以撤銷改判。且原判決就被告趙國禎所為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。
㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趙國禎、蔡淑麗於本案行為前，均未曾有因案經法院判決確定之前科紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告趙國禎以檢察官起訴書犯罪事實一所示方式向古友雄訛詐財物，侵害他人財產法益，且金額非少。又被告2人明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，規避主管機關之管理，而以如起訴書及原審判決犯罪事實欄所載之分工，各自分擔實施部分行為，非法經營全權委託投資業務，且違法代操之資金規模不小，妨害國內金融秩序及經濟安定，顯有害於證券投資信託及顧問業務之經營與發展，並已造成危害，且破壞金融交易秩序，所為自應予非難；並考量被告趙國禎、蔡淑麗於原審及本院審理時，均坦承犯行，被告趙國禎已與古友雄、黃源泉、洪薔茗、王穎晞、賴錦慧等人成立調解或和解，且已部分或全部實際賠償被害人之損害，被告蔡淑麗亦與古友雄、黃源泉分別成立調解或和解，並已履行全部賠償責任完畢，已如前述；其2人犯罪後態度尚可。又兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之期間、金額、委託之人數及影響金融交易市場程度、古友雄遭詐騙金額；及被告2人於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀(見原審卷一第501頁，本院卷第367頁)，分別量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另斟酌被告趙國禎所犯數罪，分為詐欺取財罪及非法經營全權委託投資業務罪，其犯罪態樣、侵害法益之異同，其中非法經營全權委託投資業務罪部分除侵害社會法益外，並侵害告訴人及投資人之財產法益，其分別所犯各罪所生損害或危害之程度，合併後之不法內涵等，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告趙國禎所犯數罪反映出之人格特性等情狀，爰就被告趙國禎所處有期徒刑部分，定應執行刑如主文第2項所示。㈣被告趙國禎、蔡淑麗及其等之選任辯護人分別以被2人均無前
科，經此偵、審程序之教訓及刑之宣告，當知警愓，無再犯之虞，且告訴人、投資人等亦同意給被告2人緩刑之宣告，而請求為緩刑之宣告等語。按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件，刑法第74條第1 項定有明文。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。而於審查被告犯罪狀況時，自得考量犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查：
⒈被告趙國禎所受宣告應執行之刑為有期徒刑2年4月，已逾2
年有期徒刑，自不得宣告緩刑；是被告趙國禎上訴請求宣告緩刑，並非可採。
⒉被告蔡淑麗所受宣告之刑固為2年以下有期徒刑，然被告蔡
淑麗參與被告趙國禎共同非法經營全權委託投資業務，違法代操之資金規模，如起訴書附表編號1、2所示，其代操金額龐大，犯罪所生危害非輕，難認情節輕微；至於被告蔡淑麗雖已與古友雄、黃源泉分別成立調解或和解，並已履行全部賠償責任完畢，犯後態度應認尚可，然證券投資信託及顧問法之立法意旨，係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，而特別制定；其立法目的除保障投資人外，尚兼有社會防護之功能，從而健全資產管理服務市場。再者，被告蔡淑麗於犯罪而侵害古友雄等人之權利後，依法本應負民事上之損害賠償責任，其與之調解、和解成立及賠償其損害，亦僅係負起其原應負之損害賠償責任而已，其此部分犯罪後之態度固尚可，然供量刑之有利審酌已足，非必為緩刑之宣告。且被告蔡淑麗所為助長非法代操猖獗，破壞投資管理市場秩序，其所宣告之刑，本院認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，尚不宜為緩刑之宣告，被告蔡淑麗上訴請求宣告緩刑，亦不可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃裕峯、陳東泰提起公訴，檢察官陳立偉提起上訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分，不得上訴。
其他部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。