臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2427號上 訴 人即 被 告 張家豪指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第540號中華民國114年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第154、368號、112年度偵緝字第48、49、50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執
之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又科刑乃依附於犯罪事實及罪名（下稱論罪）而來，具有附屬性，上訴權人如僅對犯罪事實部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力自及於相關之刑、沒收或保安處分；惟倘甘服於原審判決之論罪，僅對其法律效果或法律效果之特定部分提起上訴，因該部分與論罪間並無必須連動而無法分離審判，否則會生裁判矛盾之問題，故而同條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許就法律效果之一部上訴。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一，始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之罪刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與罪刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」（最高法院114年度台上字第835號判決意旨參照）。本件上訴人即被告張家豪（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴，據被告於本院審理時陳稱：僅就原審判決關於「量刑中未諭知緩刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑中之緩刑」以外之其他部分之上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第104至105、111頁），因被告緩刑諭知與否，與未聲明上訴之宣告刑，不會產生相互矛盾之情形，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。從而，本院審理範圍僅及於原判決關於對被告緩刑與否部分，而不及於其據以定之宣告刑，合先陳明。
二、被告上訴意旨略以：本案被告於原審審理中移付調解，並已與告訴人康閎傑達成和解，然因被告家中突遭變故，母親生病住院均賴被告照顧，經濟負擔無力立即支付賠償金，且於調解期日僅告訴人康閎傑1人到場，被告無法與其他告訴人協商，以致於未能全部和解，今被告已努力工作籌款，希望於第二審能與其餘告訴人和解取得其等之原諒。綜上所陳，被告之行為涉犯情節非重，且告訴人等人已於本案投資過程中取回部分利潤，所受損害亦屬輕微，被告願提出最大誠意盡最大努力賠償告訴人等人之損失，如與告訴人等人全數和解，請求諭知緩刑等語。辯護人則為被告利益辯護稱：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於緩刑宣告之條件，請審酌被告犯後坦承全部犯行，且本案投資受害人共計6人，每人投資款在新臺幣（下同）10萬元至90餘萬元間，與動輒投資人數為數百人以上之吸金案件相較，本案違法收受存款之規模較小，又被告有與告訴人康閎傑成立調解並為部分之賠償，投資受害人有於投資過程中取回部分利潤等情，考量是否給與被告緩刑之空間等語。
三、刑之減輕事由：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而銀行法第125條第1項前段之罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1000萬元以上2億元以下罰金，然同為該條款之罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之3年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所為詐欺與非法經營收受存款業務之犯行，影響金融秩序，侵害告訴人等人財產法益，所為實無足取，惟被告本件違法收受存款之規模，與動輒投資人數為數百人以上之吸金案件，就損害範圍、被告主觀惡性、犯罪時間、所生危害等節尚屬有別，被告亦坦承全部犯行，綜合被告整體之犯罪情節等客觀因素，本院認若處以法定最輕本刑仍為過重，依一般社會客觀評價，有情輕法重之感，顯足以引起一般同情而堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠按緩刑制度著重其特別預防機能，制度上其要件之設定宜允
許法院就被告現實上有無刑罰之必要性，進行個別化的刑罰判斷。刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑之規定，其旨係為促使初犯、偶發犯、過失犯及情節輕微者改過自新而設，不同於德國刑法第56條、日本刑法第25條規定之立法體例，而更限縮法官綜合考量犯罪行為人之一切情狀為緩刑宣告之裁量空間。惟緩刑之宣告係暫緩執行已確定之刑罰，亦繫諸法院之裁量（最高法院112年度台上字第3739號判決意旨參照）。又按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。且按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6097號判決意旨參照）。經查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可按，被告雖合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，惟本院衡酌被告於警詢、偵訊初始否認犯罪，嗣經原審及本院審理時始供認不諱，故被告是否毫無再犯之虞，已非無疑；佐以，被告犯罪期間歷時甚久，且所詐取、非法吸金之金額高達194萬9300元，可徵被告非偶然為本案犯行，亦非思慮不周方誤觸法典，殊難逕認被告無再犯之虞，亦難謂其犯罪情節輕微。又被告雖已與告訴人康閎傑、徐華豐成立調解，有調解筆錄可憑（見原審卷一第366至366、408頁，本院卷第115頁），惟被告迄今僅少額給付告訴人康閎傑（損失金額20萬元）、徐華豐（損失金額10萬元）4萬元、3萬元，告訴人康閎傑其餘款項則因履行期屆至遲未履行，告訴人徐華豐其餘款項則因履行期未屆至而尚未給付賠償，且尚未與告訴人魯佩欣（損失金額10萬元）、洪梓祐（損失金額42萬9300元）、王子軒（損失金額20萬元）、陳品寰（損失金額92萬元）達成和解，足見被告彌補、賠償本案被害人之能力與努力均不足，實難認被告經此審判程序，已正視己身行為於法有違而知所警惕，是本院衡酌上情及綜合考量刑法第57條所列各項事由，認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地，被告所請，礙難准許。㈡綜上所述，本案經核原判決未諭知緩刑堪稱妥適，應予維持
。被告上訴仍執前詞，指摘原判決未諭知緩刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。