臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2454號上 訴 人即 被 告 賴承彥
李佳濠上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3100號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第26965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告（下稱被告）賴承彥、李佳濠於本院準備
程序均已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第105、107頁)，故本件被告2人上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠按刑事訴訟法第6條規定，同法第7條所定之相牽連案件，「
得」予合併審判，是以就相牽連案件是否合併審判，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束（最高法院110年度台上字第 3707號判決意旨參照）；因此，當事人僅得促請法院注意，並無聲請權限。被告賴承彥、李佳濠雖以其另案繫屬於臺灣臺中地方法院114年度審金訴字第896號詐欺等案件，與本案被訴案件為同質性之數罪併罰之不同案件，屬被告一人犯數罪之相牽連之案件，且被告亦同意放棄另案之審級利益，而聲請本院依刑事訴訟法第6條第3項、第7條第1款規定裁定命該院移送本院合併審判等語。查被告2人除本案外，另涉詐欺等案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官於民國114年9月23日以114年度偵字第37020號起訴書提起公訴後，繫屬於臺灣臺中地方法院，由該院以114年審金訴字第896號案件審理中，固有法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書在卷可稽；分就被告2人而言，固可認為係1人犯數罪之相牽連案件，然依首揭說明，被告就刑事訴訟法第6條、第7條規定之相牽連案件是否合併審判並無聲請權，已無從援引上開規定聲請就前揭案件合併審判。再者，被告另案繫屬於臺灣臺中地方法院之案件，依起訴書之記載，該案經起訴之犯罪事實所指被害人共有5人，認被告2人所犯共5罪，應予分論併罰，其案件之被害人眾多，與本案被告2人僅就1罪之量刑提起上訴，其證據調查之繁簡，尚有差異；何況依被告2人書狀所載，原審法院受理該案，已經辯論終結，已訂115年1月21日宣判，其證據調查已完峻，應無合併審判必要，且無助於訴訟經濟目的及裁判一致性之達成。而就是否定應執行刑，依最高法院大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，關於數罪併罰之案件，已可俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，而無庸於每一個案判決時定其應執行刑，且認為依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。因此，被告2人後續是否尚應再定應執行刑，當非是否裁定合併審判所應考量之重要事項。從而，本院認被告2人聲請裁定合併審判，尚無必要。
㈡刑之加重或減輕事由：
⒈按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。
詐欺犯罪危害防制條例第47條亦定有明文。此所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪(該條例第2條第1款第1目)。而「詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，係以在偵查及歷次審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑之寬典，性質上屬個人刑罰減輕事由，依個人責任原則，僅適用於符合要件之行為人，且依其立法理由，並無始終自白之行為人必須同時繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得之明文。再依本條前、後段法文觀察，係區分始終自白之行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，足認本條前段之「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。且依本條例第2條之規定，本條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照），且此為最高法院已經統一之見解。查被告2人所為如原審判決犯罪事實所示之加重詐欺取財罪，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，且依原審認定之犯罪事實，被告2人所犯如原審判決犯罪事實欄所示加重詐欺取財罪之犯罪所得款項共計新台幣（下同）276,000元，業經扣案，且已經實際發還告訴人朱小鳳，復無證據證明被告2人另有自其他共犯處實際取得報酬，而認被告2人未實際取得個人犯罪所得，其所犯如原審判決犯罪事實所示加重詐欺取財罪，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，予以減輕其刑。
⒉犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並
自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。被告2人已在偵查、原審及本院準備或審理時均自白犯罪，且已無保有犯罪所得，已如前述，是被告2人所犯一般洗錢罪，原均應依同法第23條第3項前段規定予以減輕其刑。然被告2人此部分所為經依想像競合犯之規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，自無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。
⒊犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之
犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。被告2人所犯參與犯罪組織犯行，已於偵查、原審及本院準備或審理時均自白犯行不諱，所犯參與犯罪組織罪原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定予以減輕其刑，然被告2人此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪後，即無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。⒋本案被告2人均無刑法第59條減刑規定之適用。
⑴被告賴承彥上訴意旨以其犯後坦承犯罪，詳細交代案情
原委，犯後態度良好，且未實際造成被害人財產上損害，及考量被告賴承彥之經濟狀況，請求依刑法第59條之規定減輕其刑。被告李佳濠上訴意旨以其現在鐵工廠工作，有正當收入，因一時失慮而與同案被告賴承彥一同外出並擔任監控車手之角色。具保後，隨即復歸社會，平時除與家人同住外，更回歸原本經營之店家工作，不再從事任何不法行為，亦請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。總而言之，刑法第59條的適用，乃立法者給予之司法特權，其適用自應謹慎，須確有情輕法重、非不得已的例外情況，絕非僅因被告事後坦承或表示悔意即可輕易減刑。⑶查被告2人均正值青壯年，不思以正途獲取收入，為輕易
獲取報酬，竟參與向被害人詐騙之詐欺集團，擔任車手或監控手之工作，參與詐欺犯行之實施，破壞社會互信基礎，其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，已難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事。被告2人雖僅分擔領款車手或監控車手之角色，屬詐欺集團底層角色，非居中策劃、主導之詐欺集團核心份子。然被告2人之行為非僅是單純的經濟犯罪，更直接參與了對社會信任造成嚴重危害的加重詐欺集團犯罪鏈。而車手通常是詐騙集團得以完成取財，將虛擬騙局轉化為實質危害的最後、也是關鍵的實施者，亦為詐欺集團不可或缺的角色。而被告2人參與犯罪的動機係為貪圖易得高額報酬（以提款金額5％、1％計算報酬），係主動選擇以違法手段快速獲利，非因生活困頓或一時衝動，其犯罪之情況，已難認有情非得已之境況。至於被告2人為警查獲後，已於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行等犯罪後態度尚稱良好，及其工作、生活等經濟情狀，供量刑時予以審酌即足。從而，被告2人犯罪情狀難謂有「顯可憫恕」之情形，均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原審法院因未適用該條規定減刑，並無不當。
㈢原審法院因認被告2人均罪證明確，適用刑法第339條之4第1
項第2款等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思循正當途徑獲取所需，為圖不法利益，加入詐欺集團擔任車手或監控手，共同詐騙告訴人財物，且隱匿詐欺犯罪所得，危害社會治安及經濟秩序，所為應予非難；及以被告2人犯罪之動機、目的、手段、處於受指揮地位之分工情節及參與程度、約定報酬成數、告訴人受損金額，並考量被告賴承彥始終坦承犯行，被告李佳濠自偵查末起亦能坦承犯行，且其等所犯想像競合輕罪符合減刑要件；及被告賴承彥、李佳濠業各以5萬元與告訴人達成調解，被告李佳濠已全數付款，被告賴承彥已給付1萬元，其餘分期付款，均已獲得告訴人之諒解，告訴人遭不法提領之帳戶內存款業經查扣，兼衡被告2人之素行及其等於原審自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並說明無再併科輕罪罰金刑必要之理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。㈣被告上訴意旨：
⒈被告賴承彥上訴意旨以本案告訴人之款項，於被告2人提領
後未久，即遭警查獲扣案，並發還予告訴人，實際上並未造成告訴人財產上之損失，量刑時自應予審酌。被告賴承彥犯本案之原因，是因被告賴承彥有積欠大筆銀行債務，為求早日清償相關債務，而不慎涉犯本案，被告賴承彥非為求奢華之生活而從事不法行為，則其動機即尚值原諒。
被告賴承彥所領取之款項非鉅，其所生之危害尚輕。另被告賴承彥雖係從事提款行為，但參與犯罪之行為，並非直接對告訴人施以詐術或直接收取款項，屬集團性邊緣之角色，被告賴承彥之犯罪情節、動機均屬輕微，且為警逮捕後即坦承犯行，犯罪後態度良好，於量刑時自應予以審酌。原審未斟酌被告賴承彥並未實際造成告訴人財產上損害，暨已即時坦承犯罪等情，再考量被告賴承彥之經濟狀況，未依照刑法第59條之規定減刑後，再從輕量刑，自有瑕疵可指。爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
⒉被告李佳濠上訴意旨除前述請求依刑法第59條規定減刑外
，並以本案雖屬既遂犯，但被告李佳濠與同案被告賴承彥並未實際取得犯罪所得，而告訴人亦未實際受有損害，兼衡被告李佳濠前已羈押數月，原判決判處有期徒刑1年3月，經予折低後，被告李佳濠仍須入所執行剩餘之數月刑期，恐致被告李佳濠無法繼續其原有之工作。且被告李佳濠前無其他前科紀錄，素行良好，原判決未查上情，亦未考量被告李佳濠已與告訴人成立調解及賠償告訴人部分損害，及已改過遷善等情，未予被告李佳濠緩刑宣告，量刑應有違誤等語。㈤惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就被告2人所為加重詐欺犯行，以被告2人之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告2人為圖不法利益，加入詐欺集團擔任車手或監控手，共同詐騙告訴人財物及隱匿詐欺犯罪所得，所為應予非難；及被告2人參與犯罪之程度、角色分工、告訴人未受實際財物損害，已於原審與告訴人達成調解及賠償損害及均坦承犯行之犯罪後態度，及被告2人於原審自陳之犯罪動機、智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，並沒有輕重失衡或偏執一端之情形，量刑應該認為妥適，而無不當或違法之情形。被告2人上訴意旨雖以前情，分別請求依刑法第59條規定減輕其刑；然被告本案所為，並無因犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，有縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，其理由已如前述，茲不再贅言，其上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並不可採。又被告2人上訴稱本案因告訴人遭詐之款項，於被告2人提領後未久，即遭警查獲扣案，並發還予告訴人，實際上並未造成告訴人財產上之損失，及已經坦承犯行，及與告訴人達成調解及賠償其損害等情，均已經原審於量刑時予以審酌，並無違誤。被告賴承彥雖以其犯罪動機係因積欠大筆銀行債務，為求早日清償相關債務始為之。然被告賴承彥為改善自己債務困境，卻參與詐欺集團分擔提款車手工作，意圖自共同向告訴人詐欺財物中，獲取5%之不法報酬，豈非是想將自己的財務困境轉嫁無辜被害人，將己之不欲施諸於人，被告賴承彥自不能憑此作為應予從輕量刑之合理事由，其以此為由，請求改科以較輕之刑，應不可採。又被告賴承彥其後雖已於114年8月12日將與告訴人調解成立之餘款4萬元給付完畢，有被告賴承彥提出之與告訴人之LINE對話紀錄擷圖及轉帳交易明細在卷可稽（見本院卷第179、181頁），且此部分為原審量刑時因被告賴承彥未於原審判決前提出，而未予審酌者。惟查被告賴承彥依調解內容履行賠償責任，僅係負起其原應負之本案犯罪行為所造成損害之賠償責任而已，且此調解成立之事實，也已經原審量刑時予以斟酌。而被告賴承彥於原審與告訴人成立調解時，自係有遵守調解條件履行之意願，而非僅是為了取得原審量刑時之有利事由，始達成調解之合意；且原審於量刑斟酌此部分調解成立之犯罪後態度時，亦應係以被告賴承彥將會依調解條件履行，供為量刑之有利因子認定之依據；是縱再予斟酌賴承彥、李佳濠此部分依約履行調解內容之情狀，其犯罪後之態度，與原審量刑時相較，應無甚差異，本院認仍無再減輕刑期之理由及必要，其上訴均無理由。按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定。查被告李佳濠因於短時間內即反覆參與多次加重詐欺取財犯行，除本案外，另尚有多罪經檢察官起訴，由原審法院114年度審金訴字第896號詐欺等案件審理中。又本案被告李佳濠係參與詐欺集團之犯罪組織，擔任監控車手之工作，顯非因一時失慮致罹刑典而無再犯之虞，所為影響社會治安甚鉅，其所宣告之刑，殊無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。被告李佳濠上訴意旨請求宣告緩刑，亦非可採。
㈥綜上所述，被告2人均僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經
核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告2人上訴分別執前詞，請求適用刑法第59條規定減刑、從輕量刑及為緩刑之宣告等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告李佳濠經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。