臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2467號上 訴 人即 被 告 羅上偉選任辯護人 江沅庭律師
王捷拓律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第2517號中華民國114年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第24063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告羅上偉（下稱被告）於本院具體陳明僅就量刑及沒收現金新臺幣（下同）197,100元部分提起上訴，就原審認定之犯罪事實、證據、論罪及其餘沒收均不爭執（本院卷第97頁），故本件應以原審判決認定被告之犯罪事實及罪名為基礎，上訴審理範圍僅限於被告刑及沒收現金197,100元部分。至同案被告陳金龍部分，因檢察官及同案被告陳金龍均未提起上訴，當非本院上訴審理範圍。
二、處斷刑範圍之說明㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條適用
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效。修正前該條規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，輔以最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，於修法前，如行為人無所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白；如行為人有所得者，僅需於偵查及歷次審判中均自白，並自動繳回其實際取得之個人所得，即符合該條前段減刑要件；而修正後該條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經核修正後，不僅將原必減修正為得減；且將「行為人僅需繳回個人實際犯罪所得」要件，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，經比較修法結果，修正後之規定對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺
犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。而此規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，業經最高法院刑事大法庭於114年5月14日以113年度台上大字第4096號裁定宣示。經查，被告於偵查及歷次審判中均自白本案3人以上共同詐欺取財未遂犯行，且被告否認已獲有報酬，卷內亦無證據足以證明被告因本次犯罪實際獲有利益，依照前揭裁定意旨，被告合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，應予減輕其刑。
㈡未遂部分
被告就所犯3人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行均屬未遂，犯罪情節及所生危害較既遂犯輕，依刑法第25條第2項規定，依法減輕，就3人以上共同詐欺取財未遂部分，應予減輕其處斷刑外部界限；就該次犯行想像競合輕罪之一般洗錢未遂部分，則於量刑時一併斟酌。
㈢洗錢防制法第23條第3項前段之適用
被告所犯洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂，亦經其於偵查及歷次審判中均自白，且依前述尚未取得犯罪所得，原應依洗錢防制法第23條第3項前段規定，減輕其刑，惟被告所犯此罪，依原審論罪結果，認屬想像競合犯中之輕罪，故就此減輕其刑事由，由本院於量刑時一併衡酌。
㈣組織犯罪防制條例第8條第1項後段：
被告就其所犯參與犯罪組織犯行，於偵查及歷次審判中亦均自白，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，惟被告上開所犯之罪，屬想像競合犯中之輕罪，故就此減輕其刑事由，由本院於量刑時一併衡酌。
㈤刑法第59條
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉被告雖陳稱其於偵訊及法院審理時均坦承犯行，且本案僅
止於未遂，犯行造成損害及可非難性較低，並持續向無調解意願之被害人道歉終獲被害人原諒，請求依刑法第59條酌減其刑等語。經查，被告所述前揭犯後態度及犯罪所生危害等情，固與卷證相符，然被告已因上情分依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及刑法第25條第2項規定減刑，且被告正值壯年，本可循正當管道賺取金錢，且其自承家族經營電鍍工廠，可在家族企業內工作，卻甘於聽從詐欺集團指示擔任收取贓款之工作，本院綜合參酌被告犯罪情節、所生危害，實難認有何特殊原因或環境，足認被告如判處前揭遞減後所得科處之刑度，仍有違罪刑相當原則，而有過苛情堪憫恕之情，自不宜依刑法第59條酌減其刑。
被告請求依刑法第59條酌減其刑，尚不足採。
㈥被告符合前揭2減輕事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。
三、對原審量刑、沒收現金197,100元暨上訴理由之說明：㈠原審判決就量刑及宣告沒收現金197,100元部分，分別說明如下：
⒈就量刑部分，先說明被告符合之法定減刑事由，併以被告
之責任為基礎，審酌現今詐欺集團橫行社會，對於社會治安造成極大之負面影響，被告卻與詐欺集團成員分工合作而為本案犯行(其中3人以上共同詐欺取財、洗錢犯行均為未遂)。惟念及被告於本案詐欺集團中，並非居於首謀角色，參與之程度無法與首謀等同視之。且被告自白犯行，犯後態度尚可，已與告訴人成立和解，有和解書在卷可查。兼衡被告自陳高中畢業之教育程度，已婚，育有2名子女，一名13歲，一名剛滿2歲。現從事作業員，並提出在職證明書，另審酌檢察官、被告、辯護人、告訴人對本案刑度之意見、前無經判決確定之前科素行、犯罪動機等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。併說明被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然考量被告偵查中原全盤否認犯行，經檢察官聲請羈押後始坦承犯行，且偵查中雖表示認罪又主張是收取虛擬貨幣，不知道是詐騙等節(偵卷第195頁)，嗣後始再坦承犯行，難認其確有真實悔意，未能勇於面對自身之過錯，為使被告能夠深刻反省，對自身行為有所警惕，並重建其正確法治觀念，尚難認所宣告之刑有以暫不執行為適當之情狀。
⒉就沒收現金197,100元部分，參酌被告於偵訊、聲羈程序中
陳稱：目前為止我共收過2次錢，是5月6日跟9日等語(偵卷第176頁、聲羈卷第12頁)，足認被告依照「凌雲壯志」、「凌雲壯志-會計」等人指示，前已有收水成功之經驗，而不僅僅為本案這次之收水犯行，應另有多次收水之舉。又輔以現場照片(偵卷第140-141頁)，該等現金為新鈔，被告雖辯稱：這是我存了2年的私房錢，我做工廠就偷偷存一點一點。之所以皆是一樣的新鈔，因為我會刻意把新鈔留下來，舊鈔就沒有再放身上等節(偵卷第71頁)，然上開197,100元並非極低金額，縱使為被告私人財物，其理應存入帳戶或置於家中隱匿之處，而非隨身攜帶，徒增遭他人竊取、不甚遺失等風險，故被告所辯顯與常情有違，難以採認。故認扣案之197,100元顯係被告自其他違法行為所取得，且尚在被告實力所得支配下，依洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收。
㈡經核原審於量刑時，雖未就被告所犯想像競合輕罪即一般洗
錢未遂罪，未予併科罰金刑之理由予以說明，然本院審酌原審就被告此部分犯行所科處刑度，已較一般洗錢未遂罪之法定最輕刑度為重，兼酌被告本案尚未取得報酬，及對於刑罰儆戒作用等各情，基於充分但不過度之科刑評價原則，認此部分犯行僅科處被告前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪併科罰金刑之必要，故由本院就不予併科罰金之理由予以補充敘明外，原審於量刑時，業已充分審酌被告該當之法定減刑事由及刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為宣告刑均未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，難認有何量刑不當；另就諭知沒收現金197,100元部分，原審之認事說理亦屬妥適。
㈢就被告上訴意旨之說明
⒈就原審量刑部分，被告上訴陳稱：其行為僅屬未遂，原審
於本案所得科處之最低刑度為有期徒刑3月之情況下，對被告判處有期徒刑10月，亦未考量被告應符合刑法第59條減刑要件，認原審量刑過重，請求從輕量刑；並以被告年紀尚輕，前無犯罪紀錄，因本案已遭羈押近2月，於看守所期間業已深刻反省自身作為，交保後旋至三合實業社擔任技術員，現已有固定工作，且取得被害人諒解，需扶養家庭，配偶從事銀行業，月薪5萬餘元，需共同扶養2名未成年子女，家庭支持功能強大，且熱心公益，認被告並無再犯之虞，且為免短期自由刑之弊，應給予被告附條件緩刑較為妥當等語，提起上訴。然查，被告所舉前揭犯後態度、家庭生活及經濟狀況各情，業據被告於原審時提出之和解契約書、員工在職證明書（原審卷第143至145頁），及於本院提出其上班、進修照片、報名參加中餐丙級證照檢定、全家福照片、捐款佐證（本院卷第125至134頁）在卷可稽；並提出相關短期自由刑流弊及國家為受刑人每月支出費用之相關資料。然查，本案被告原欲收取之贓款數額達43萬元，倘非郵局工作人員通知警方到場關懷被害人，經被害人再度確認始知遭騙而未遂，將致被害人受有非小之損害；又依前揭和解契約書所載，被害人係因有感被告誠摯悔悟其不法行為而原諒被告，被告並未對被害人有何具體金錢上彌補賠償；而被告自述家庭生活健全，且不僅有家族工廠可入職工作，配偶亦有正當工作需共同扶養幼子，被告卻不思珍惜，僅貪圖輕鬆獲利即加入詐欺集團；又被告於本詐欺集團參與之角色，係基於二線之收水角色，相較於與被害人直接接觸之一線車手而言，被告較能隱匿身分避免遭查緝，認其於組織中之分工層級仍較一線車手為高等各情；另依後述理由，本院認被告遭警查獲時，於其身上所扣得之現金197,100元，係取自其他違法行為之所得，然被告迄今仍以該款項係其私房錢等情辯稱，實難認被告犯後確有深刻反省己身錯誤，而有避免再犯之虞；此外，被告不符刑法第59條減刑要件乙情，亦經本院於理由二㈤予以敘明，從而，縱短期自由刑對於受刑人之生活將產生相當之影響，然綜合被告之行為態樣等刑法第57條量刑因子，認對被告課以有期徒刑10月，且不予宣告緩刑，仍屬罪責相當。此外，被告亦未提出原審於量刑時，有何事實審酌錯誤，或重要事由漏未審酌之情，其執前詞認原審量刑過重且未予宣告緩刑不當，請求從輕量刑並宣告緩刑，尚難認為有據。
⒉就原審沒收現金197,100元部分，被告及辯護人陳稱依照被
告所持用工作機對話紀錄截圖，被告於114年5月9日案發當天僅受指示收取本案款項，足認本案實係被告當日所欲收取之第一筆款項，衡情詐欺集團不會讓被害人款項存於車手身上過久，且嗣經被告仔細回想，其總共僅收取本案1次款項且未遂，被告辯稱遭扣案現金197,100元為其所有乙情，尚非無據，原審諭知沒收，應屬有誤。經查，修正後洗錢防制法第25條第2項規定：「犯第19條或20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」。參酌憲法法庭113年憲判字第1號判決、最高法院113年度台上字第529號刑事判決，可知法院綜合一切直接證據、間接證據與情況證據，並輔以各種相關因素綜合權衡判斷，不法所得財物或其他財產利益之價額，是否與行為人合法收入顯失比例，且應注意具體考量本案犯行之調查結果、財產被發現與被保全之情況，行為人取得財產之支配與本案犯行在時間或地點之關聯性、行為人之其他個人及經濟關係等具體個案因素，藉此形成財產有高度可能性係取自其他違法行為之心證，即為已足，不需達到「確信」程度。被告雖自始均陳稱扣案之現金197,100元係其個人私房錢，然衡以被告自述當時因配偶請育嬰假，其在工廠工作月薪4萬元之經濟狀況，被告將該筆數額非少且為新鈔之現款隨身攜帶，已與常情明顯有違；且被告雖於本院辯稱其參與本案詐欺犯罪組織後，僅有收取本案1次款項且未遂等語，然被告於遭警查獲翌日即110年5月10日即自述其用這種方式收錢2次等語（偵卷第176頁），於同日原審羈押訊問時更具體陳述：到目前為止共收過兩次，本月6日及9日，6日那天也沒有領到報酬等語（聲羈卷第12頁），倘被告於本案案發前，亦未曾確實收取詐欺贓款，焉有可能於110年5月10日數次陳稱曾於110年5月6日已收取詐欺贓款。從而，雖依目前卷存證據資料，無法僅憑被告前揭自白，即就被告於110年5月6日涉犯詐欺、洗錢犯行為有罪心證，然依前揭說明，本院就於被告身上所查扣，仍屬被告實力支配下之現金197,100元，依照前揭證據資料，已產生高度可能係取自其他違法行為之心證，原審就此部分現金，依照洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收，並無違誤。被告及辯護人此部分辯解及辯護，亦難認為有據。
㈣綜上，被告上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 家 昌中 華 民 國 115 年 1 月 27 日附錄本案科刑法條◎中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
◎洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
◎組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。