臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2569號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戈敬慈上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第306號中華民國114年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第9042號、114年度偵字第886號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年台上字第322號判決意旨參照）。
(二)檢察官及上訴人即被告戈敬慈(下稱被告)均明示對於原判決刑之部分提起上訴，就原判決認定之犯罪事實、論斷罪名等部分均未上訴（見本院卷第19、21、115頁），則本院審判範圍即僅就原判決刑之部分為之。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據、理由及論斷罪名等部分，詳如原判決所載。
二、上訴意旨部分：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告監控同案被告呂亭穎收款，收款金額達新臺幣(下同)51萬元，且被告本次犯行並非首犯，依其負責監控之分工，角色、地位自屬重要，原審量處之刑度顯屬過輕，亦難認與罪刑相當原則相符。請審酌具體求刑，再為加重被告之刑度等語。
(二)被告上訴意旨略以：被告坦承認罪，並繳回犯罪所得之犯後態度良好，依減刑後之宣告刑為有期徒刑6月至3年6月，被告僅屬詐欺集團之末端角色，以被告之犯罪手段、參與犯罪之情節，原判決量刑已有過苛，又依被告犯罪情狀，客觀上顯可憫恕，請能依刑法第59條減輕其刑，另被告父母均已年邁，若被告須入監服刑，將造成被告家庭生活重大衝擊。為此，請能給予較輕刑罰，並宣告緩刑或量處得易服社會勞動之刑度等語。
三、新舊法比較、刑之減輕、上訴駁回之說明
(一)按刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照）。是本案檢察官及被告固均僅就「刑」部分提起上訴，惟依據上述最高法院判決意旨，本案新舊法之比較自及於關於「法定刑」變動部分。
(二)關於詐欺犯罪危害防制條例部分本案被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於000年0月0日生效施行；又上述條例嗣於115年1月21日修正公布，於000年0月00日生效施行，與本案適用有關之修正條文為第43條、第47條、第50條：
1.上述條例第43條修正前條文為「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，修正後條文為「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。」；第47條修正前條文為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後條文為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」；第50條增訂第2項條文為「犯詐欺犯罪後，犯罪行為人於賠償被害人所受全部損害或支付與被害人達成調解或和解之全部金額前，法院尤應注意犯罪行為人有無下列事項，為科刑輕重之標準：一、購買、租賃或使用逾越一般人通常生活程度之商品或服務。二、搭乘逾越一般人通常生活程度之交通工具。三、為逾越一般人通常生活程度之投資。四、進入逾越一般人通常生活程度之高消費場所消費。五、贈與或借貸他人逾越一般人通常生活程度之財物。六、每月生活費用逾越一般人通常生活之程度。」，且依此條項修正理由說明可知，此增訂規定性質上為刑法第57條之補充規定，為法院量刑時納為科刑輕重之標準，自有比較新舊法之必要。本案被害人遭詐騙金額為51萬元，修正後第43條規定並非有利於被告，又修正後第47條之減免其刑要件較修正前規定嚴格，且修正後為「得減免其刑」，亦較修正前之「減免其刑」不利於被告，另修正後第50條第2項增訂之審酌事項，係屬較被告不利之量刑因子。經本院依刑法第2條第1項規定綜合比較結果，上述條例修正後等規定均非有利於被告，均應適用修正前之上述規定。
2.刑法第339條之4之加重詐欺罪，在上述條例修正前、後，其構成要件及刑度均未變更，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，雖屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元(或修正後之1百萬元)，不符合同條例第43條前段之要件，又無上述條例第44條修正前後之加重情形，即無為新舊法比較之必要，而應適用刑法第339條之4第1項第2款規定。
3.行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。被告於偵查、原審及本院均自白加重詐欺犯行，且已於原審繳納其所獲取犯罪所得3千元(見原審卷第183頁)，應依修正前上述條例第47條前段規定減輕其刑。
(三)關於洗錢防制法部分被告行為後，洗錢防制法第14條第1項修正前條文為「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行後條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。又洗錢防制法第16條第2項修正前條文為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；嗣於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，修正後條次移為第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，則修法後增列「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之減刑要件。經綜合全部罪刑而為比較結果，本案被告所犯洗錢之財物未達1億元，被告於偵查、原審、本院均自白洗錢犯行，且已繳納所獲取犯罪所得3千元，符合修正前後減刑規定要件。是經比較新舊法，舊法所規定法定刑有期徒刑之最高度刑為「7年」，新法為「5年」；經適用減刑規定後，舊法處斷刑為1月以上6年11月以下，新法處斷刑為3月以上4年11月以下。準此，舊法不利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案關於洗錢犯行應適用新法即現行洗錢防制法第19條第1項後段規定，且被告符合現行洗錢防制法第23條第3項減刑之規定，然此屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，則依刑法第57條規定於量刑時併予審酌。
(四)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪動機、手段、情節、惡性、所生損害及犯罪後態度等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院考量被告年輕卻不以正當工作謀生，竟貪圖不法錢財，加入本案詐欺集團三人以上共同犯詐欺取財罪，其犯罪情節已難謂輕微。且被告犯行依上述規定遞減輕其刑後，本案之最低處斷刑已大幅降低，可認被告犯罪之情狀，在客觀上不足以引起一般同情之特殊原因與環境，並無量處最低刑度猶嫌過重之情形，故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，自不可採。
(五)原審以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，而被告年紀正值年輕，卻不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖己利而加入詐欺集團，擔任收取贓款轉交上游之工作，造成被害人之財產損失重大，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎外，更製造金流斷點，破壞金流秩序之透明穩定，妨害國家對於犯罪之追訴與處罰，使其他不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，助長犯罪，所為殊值非難，惟念及被告犯後已知坦承犯行、然尚未取得告訴人之原諒之態度，暨衡酌其素行（見法院前案紀錄表）、犯罪動機、手段、參與情節、所造成之損害，被告自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況、告訴人意見（見原審卷第180頁)及一審檢察官求刑意見等一切情狀，併予考量被告洗錢犯行有自白減輕其刑事由，量處有期徒刑1年6月，併科罰金6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準。
(六)經核原審所為被告上述刑之宣告，係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，足認原審上述宣告之刑，並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，堪稱允當，應予維持。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，及被告上訴主張原審量刑過重，均不可採。檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
四、被告上訴意旨雖陳以請求給予緩刑宣告等語，然在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿5年，再受2年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑（最高法院78年度台非字第31號刑事判決意旨參照）。經查被告前因藥事法等案件，經臺灣臺北地方法院於114年4月29日判處有期徒刑2月(於114年6月30日執行完畢)、3月(尚未執行完畢）確定，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第48至49頁），已與刑法第74第1項所定緩刑宣告要件未合，自無從為緩刑之宣告，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 周 瑞 芬法 官 蘇 品 樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄本案科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。