臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2704號上 訴 人即 被 告 林俊宇選任辯護人 江明軒律師
李家豪律師李文傑律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣彰化地方法院114年度金訴字第355號中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第14775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，林俊宇處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告林俊宇（下稱被告）於本院準備程序時明
示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第70、75頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告前案係違反公共危險案件犯行之犯罪類型、罪質、侵害法益與本案幫助非法經營期貨交易業務罪顯然不同，犯罪手段及情節亦迥然有別，難以逕認被告本案所犯有何特別惡性可言，應無再適用累犯加重之必要。另惡性較高之共犯賴品菘或蘇建忠僅分別判處有期徒刑2月與4月，被告僅係涉犯幫助非法經營期貨交易業務罪，原判決卻處有期徒刑5月，堪認原判決量刑有失衡不當之處。再被告所犯幫助非法經營期貨交易業務罪，於偵查及原審雖否認犯罪（然被告係有坦承幫助洗錢部分，非一概否認犯行，態度尚佳），然於第二審願承認犯罪，且願繳回犯罪所得，足認其犯後態度已有變更，而原判決未及審酌被告於鈞院認罪之情節，尚有未合，本件量刑因子既有變動，爰請鈞院撤銷改判並從輕量刑等語。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民
國106年8月9日易科罰金執行完畢之事實，此據被告坦白承認（見原審卷第113頁），並有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。本院審酌被告經法院判處罪刑且執行完畢後，竟未能深切警惕，反再為本案犯行，認被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重。至被告之辯護人為被告辯以：被告所犯前案與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其刑等語。惟查，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（參考最高法院108年度台上字第4388號判決意旨）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法院109年度台上字第5669號判決意旨）。查被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是被告之辯護人上開所述要難憑採。
㈡被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，
依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。被告有上開加重減輕事由，依法先加後減輕之。
㈢辯護人於原審審理時雖請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告為幫助非法經營期貨交易業務犯行，使該地下期貨集團得以順利吸納合法期貨市場眾多資金並牟取利益，影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，甚至可能因大量下單而試圖影響現貨指數價格，導致股市異常暴漲暴跌，擾亂金融秩序；又期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪為7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金之罪，依刑法第33條第3款之規定，其法定最低度刑為有期徒刑2月，經依前開累犯先加重及幫助犯後減輕其刑後，處斷刑為有期徒刑2月，是以本案犯罪情節綜合觀之，並無科以減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，參酌前揭所述，自無刑法第59條規定適用之餘地。
四、本院之判斷：㈠原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之
量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。另被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查及原審審理時均否認犯行，惟於本院準備程序及審理時均已坦承犯行，且已自動繳交犯罪所得，有本院收據在卷可憑（見本院卷第79頁），是本件量刑基礎既有變更，原判決未及審酌此節，而對本案所為之刑罰量定，尚有未合。
⒉又罪責相當與否，係以反應責任之不法內涵為判斷準據。具
體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。上訴意旨所引共犯他案所定宣告刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同，法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相互拘束之效力，是以，被告以共犯及他案之量刑指摘原判決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，此部分委無足採。⒊綜上，被告提起上訴主張本案不應適用刑法第47條規定加重
其刑及共犯量刑較被告輕而認原判決量刑不當等節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告上訴意旨所稱願坦承犯行且願繳回犯罪所得而請求從輕量刑等情，則非全然無憑。是以原判決既未及審酌上情，所為量刑結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於量刑部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告將金融帳戶資料提供他
人非法經營期貨交易業務使用，破壞金融交易秩序，並使犯罪追查更加複雜不易，對社會治安造成之危害實非輕微，並衡以被告之素行（詳法院前案紀錄表，構成累犯部分不予重覆評價除外）、犯罪之動機、手段、提供之金融帳戶僅1個、所生危害、偵查及原審否認犯行，於本院準備程序及審理時終知悔悟而坦承犯行且已自動繳交犯罪所得之犯後態度、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見被告調查筆錄）及被告、辯護人所稱參與之社會活動、被告所提之工作業務受表揚之照片、捐款紀錄、參與淨灘及捐血照片等（見原審卷第59至91頁）刑法第57條所列一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，至被告經整體觀察認處以自由刑即足，尚無併科罰金刑之必要。另被告所犯之期貨交易法第112條第5項第3款之幫助非法經營期貨交易業務罪，最重本刑為7下有期徒刑，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行檢察官聲請，併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。