臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2745號上 訴 人即 被 告 周正來上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1117號中華民國114年10月17日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第15106號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、周正來於民國114年4月初某日，加入而參與成員包括社群網站Facebook暱稱「林承翰」、通訊軟體LINE暱稱「Tony陳」等人所屬3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，負責擔任面交車手(涉犯參與犯罪組織犯行部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第20574號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以114年度金訴字第2627號案件審判中，不在本案起訴範圍)。
周正來與該詐欺集團成員即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由詐欺集團成員以社群軟體Instagram暱稱「陳陽」於114年3月底某日，以假交友之名義與楊育綺聯繫，續透過通訊軟體LINE向楊育綺介紹通訊軟體LINE暱稱「BitNova星鏈幣商」之人士，由「BitNova星鏈幣商」佯稱可以先下載OKX之投資虛擬貨幣APP進行操作，並宣稱會請專人向楊育綺收取投資之款項後，將所購買之虛擬貨幣USDT(下稱泰達幣)轉至楊育綺之電子錢包地址，可以投資虛擬貨幣獲利等不實之內容，致楊育綺信以為真而陷於錯誤，於114年4月15日17時22分許，在彰化縣○○鎮○○街00號前，將新臺幣(下同)45萬元現金交付周正來，由「BitNova星鏈幣商」將13,649顆泰達幣轉至楊育綺之電子錢包地址，以進行虛擬貨幣交易，嗣該詐欺集團某成員又協助楊育綺將13,649顆泰達幣轉至詐欺集團所有之電子錢包地址，此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之所在及去向。
二、案經楊育綺訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告周正來(下稱被告)於本院審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第41頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、被告於本院審判時，雖曾表示其係被詐騙集團利用，不是故意要加入詐騙集團，也沒有參與詐騙過程等語。然其於原審及本院審判時，均已為認罪之表示(見原審卷第58、61頁，本院卷第40、44頁)，核與證人即告訴人楊育綺於警詢中指證被害之情節相符，並有員警職務報告、告訴人提供之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、監視器畫面截圖、悠卡利有限公司車輛租賃/購置合約書及車輛租賃人身分證件影本書面之文件翻拍照片等在卷可稽，堪認被告於審判時所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。被告參與本案詐欺犯行，雖未親自對告訴人實施詐騙行為，而推由同詐欺集團之其他成員為之，但其與「林承翰」、「Tony陳」、「陳陽」、「BitNova星鏈幣商」等本案詐欺集團其他不詳成員之間，分工擔任面交車手之工作，屬該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，堪認被告與上開成員間就本案犯行，彼此間具有相互利用之共同犯意，而分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告自不能以其未實行詐騙為由而脫免其刑責。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於115年1月21日以華總一義字第11500003491號令公布施行，於同年0月00日生效。茲說明如下：
1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條原規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」；修正後之條文為：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科5億元以下罰金」。本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪(含一般洗錢罪)，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取之財物金額，並未達100萬元以上，且無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定「並犯」其餘款項需要加重二分之一之情形。經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用現行刑法第339條之4第1項之規定。
2.刑法詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。修正後之規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。修正後之規定須偵查及歷次審判均自白，且於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始能減刑，其要件較修正前之規定嚴格，經新舊法比較結果，修正前之規定較有利於被告。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。
(二)被告與「林承翰」、「Tony陳」及「陳陽」、「BitNova星鏈幣商」等本案詐欺集團其他不詳成員間，就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告於本案所犯三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢罪等犯行，係以一行為觸犯前揭數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
(四)被告所犯屬刑法第339條之4之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所規範之案件類型。而修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；另洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。是以，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有上開減刑規定之適用。查被告就其前揭所犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，雖於法院審判中均自白，然被告於檢察官偵查中詢以就本案涉嫌詐欺、洗錢罪是否認罪時，供稱：我以為是單純的工作等語(見偵卷第83頁)。顯見被告僅承認客觀之構成要件事實，惟否認有犯罪之故意，難認其已於偵查中自白，自無適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段或洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑之餘地。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告明知詐欺集團橫行，竟加入詐欺集團，與該詐欺集團其他成員彼此分工合作，共同詐取告訴人之財物，所為亟不可取；惟念及被告犯後終能坦承犯行，並與告訴人以22萬5千元調解成立，有114年度員司刑移調字第253號調解筆錄可稽(見原審卷第47至48頁)，犯後態度尚可，兼衡其參與本案犯行之程度及分工角色、犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之損害，暨被告於原審自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第62至63頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年5月之刑。再審酌被告於本案詐欺集團中之分工，並評價其行為侵害法益之類型、行為不法程度及罪責內涵後，認就所處之有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，並無再併科輕罪罰金刑之必要。再就沒收部分，以：⑴被告於原審審判時自承有取得1千元之報酬等語(見原審卷61頁)，此部分未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告所收取之款項均已上繳而未取得支配占有，且被告於本案中非居於主導犯罪之地位，如仍依洗錢防制法第25條第1項對被告沒收本案未經扣案之洗錢標的，顯然過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。核原審之認事用法俱無不當，且在量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情，其所為沒收及不予沒收之認定亦無不合之處，自應予維持(原審就詐欺犯罪危害防制條例修正部分，雖未及為新舊法之比較。惟本件經新舊法之比較適用後，仍依最有利於被告之原則適用修正前之規定，與原審所認定之結果相同，對判決不生影響，尚不構成應予撤銷之事由，本院自無庸撤銷改判)。
六、被告提起上訴，雖以其不知是擔任詐欺集團車手，認為只是虛擬貨幣買賣，報酬也非不合理，其係遭利用，且有與告訴人和解等情，而指摘原審量刑過重。然被告嗣已於本院審判時自白犯罪，且有上開證據可佐，其否認主觀上有詐欺之犯意部分，難以憑採。復按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無過重或不當之處；而被告雖於原審已與告訴人達成調解，然其於本院審判中自陳僅給付第1期後就沒有再履行調解內容等語(見本院卷第41頁)，被告顯然未履行調解內容，原審量刑之基礎顯然並未變動。況被告於本院並未提出其他有利之證據，是其上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 2 月 10 日