臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2797號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 馬坤川
籍設高雄市○○區○○○路000號（高雄 ○○○○○○○○）上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第415號中華民國114年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第18796、19275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如其附表一編號1至3所示之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０８各處如附表編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑壹年柒月。
理 由
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。檢察官上訴言明僅就「量刑部分」提起上訴，有上訴書、審判筆錄足憑（本院卷第9-12、132頁)，依前述說明，本院僅就原審判決關於被告之量刑（包括定應執行刑）妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴理由的論斷：
一、檢察官上訴意旨：被告Ａ０８（下稱被告）犯三人以上共同詐欺取財之犯行3次，經原審分別判處有期徒刑1年4月、1年3月、1年3月之宣告刑，共46個月；量定被告之應執行刑為1年8月即20個月，固符合刑法第51條第5款之規定，然計算後平均各罪之執行刑度僅有期徒刑6.6月，明顯低於三人以上共同詐欺取財罪最低刑度為有期徒刑1年之刑度，約為其總計刑度之4折，顯然過於輕縱，不僅不足以遏止犯罪，反而有縱容詐欺犯行愈加猖獗之疑慮，刑事判決定應執行刑更應反應此節，而判以被告較長刑期，方符公平正義，是原審定應執行刑有逾越比例原則及公平原則之違法，無可維持，亦應由上級審法院予以撤銷改判，量處較妥適之執行刑等語。
二、撤銷原判決關於被告之宣告刑、定應執行刑及本院宣告量刑之理由：㈠原審認為被告之犯罪事證明確，因此判處被告如其附表一編
號1-3所示之刑及定應執行刑有期徒刑1年8月，雖然有其依據，然而：被告之犯罪所得新臺幣（下同）2469元已繳回，犯後態度已有改善，原審未及作為量刑之審酌事項，量刑尚有未妥。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由（詳如後述），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告量刑部分撤銷改判。而定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原審判決關於被告所憑定應執行刑一併撤銷，並另定應執行刑之刑。
㈡檢察官量刑上訴無理由部分：
刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。又法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。且刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此亦屬「內部界限」之意義。從而，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，亦非「商品」的買賣，不存在市場經濟中所謂的「折扣」優惠之觀念，而為一種特別的量刑過程；相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查，原審就被告所犯各罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑1年4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑3年10月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑1年8月，合於法律所定之外部性界限。審酌被告本案所犯各罪，侵犯者均不是具不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），且係罪質及罪名均相同之數罪，其行為態樣、手段均相同，係於民國112年4月11日之密接時間所為，各被害人遭詐欺金額各為19萬9873、2萬123元、2萬2987元間，金額非鉅，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，總體法益侵害強度不高，酌定應執行刑不宜過高，綜合以上有關被告的相關情狀，可認原審所定應執行刑，屬其自由裁量之行使，符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過輕之情形。檢察官上訴意旨，係以機械化之公式計算定執行刑之比例，以經濟概念中數量之「折扣」優惠計算，取代定執行刑的限制加重原則，然數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，並不宜以機械化之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比例計算，據以定應執行刑之刑，否則將有失個案之權衡。故檢察官以量化方式計算折扣，指摘原判決定應執刑不當，自無可採。㈢被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等
案件，經法院分別判處罪刑確定，再經臺灣高雄地方法院以108年度聲字第518號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於110年11月26日（起訴書誤載為110年12月30日）執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參，其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯之施用、持有毒品、槍枝、子彈等罪，相較於本案加重詐欺、洗錢等犯行，其犯罪類型、罪質、目的及手段均有不同，難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，如依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，將使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰不依上開規定加重其最低本刑，僅於量刑時審酌。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑以賺取
金錢，無視我國政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖不法利益，加入本案詐欺取財集團，擔任詐欺取財集團車手之角色，破壞社會人際彼此間之互信基礎，並使如附表「被害人」欄所示之人受有前開財產損失，其所為實屬不該；被告犯後於偵查中否認犯行，惟於原審及本院坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得共計2469元，有國庫機關專戶存款收據書足憑（本院卷第141頁)，犯後態度已有改善；其僅擔任詐欺取財集團提款車手之參與犯罪情節，非屬該詐欺取財集團或參與洗錢犯行核心份子，僅屬被動聽命行事角色；被告受上開有期徒刑之執行完畢，再犯本案，素行不佳；及兼衡其自陳高工肄業之智識程度、未婚且獨居、無扶養對象、入監前打零工、無固定工作及收入、無負債之家庭生活經濟狀況（本院卷第134頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑；另衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官Ａ０１到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 張 國 忠法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附表：
編號 被害人 主文 1 （起訴書附表編號4） Ａ０５ Ａ０８處有期徒刑壹年參月。 2 （起訴書附表編號5） Ａ０６ Ａ０８處有期徒刑壹年貳月。 3 （起訴書附表編號6） Ａ０７ Ａ０８處有期徒刑壹年貳月。