臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第2374號上 訴 人即 被 告 葉廷偉選任辯護人 翁健祥律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第2206號中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第7383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，葉廷偉處有期徒刑壹年貳月。
理 由
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告葉廷偉（下稱被告）於本院言明僅就「量刑部分」提起上訴，有本院準備程序筆錄、撤回部分上訴聲請書、審判筆錄足憑（本院卷第15
0、155、206頁)，依前述說明，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴理由：被告一時失慮，誤觸刑典，被告僅係犯罪集團底層人員，並非主犯，犯罪情節輕微，且於原審審理期間與告訴人陳○○成立調解，被告已依約賠償，再於本院審理期間持續依約給付分期款，請宣告有期徒刑6月，並給予緩刑之宣告等語。
參、撤銷原判決宣告刑及本院宣告量刑之理由：
一、原審認為被告犯罪事證明確，因此判處被告有期徒刑1年10月，雖然有其依據，然而：
㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。又刑法上之詐欺取財罪如犯罪情節不同，法院於具體個案對被告論罪科刑時，量刑必須在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度，尤其被害人是否受有損害、損害範圍，被告是否有努力彌補其行為的全部或主要部分，而與被害人達成和解，或賠償被害人的損失，或誠摯地對其行為所造成的損害回復原狀、企求彌補等「修復式正義」作為、未遂犯而無實際受害之虞等情形，自應作為減輕其刑的裁量事由，以符合罪刑相當，就其犯行為充分合理評價。倘未詳為說明審酌之理由，不論科處之刑或輕或重，致量刑輕重失衡者，即難謂為適法。
㈡依據原判決所認定之犯罪事實，被告參與本案詐欺集團成員
向陳昭蓉詐騙200萬元，嗣經陳昭蓉配合警員誘捕偵查而未遂等情，顯見陳昭蓉嗣後配合警員誘捕偵查，陳昭蓉已無實際受害之虞，其情節較一般障礙未遂被害人仍有受害危險之情節較輕，原審卻量處偏重之刑，又未敘明此量刑所憑之證據及論斷之依據，已有理由欠備之可議；另被告就參與犯罪組織、一般洗錢部分，應認已於偵查中自白（詳如後述），原審卻誤認其未與於偵查中自白，而未於量刑時一併審酌，亦有違誤，故原審量處偏重之刑，有評價過度情形，難認符合罪刑相當之原則，自有量刑不當之違失。且原審認定被告於偵查中自白，作為減刑依據之自白書，於審判期日未經提示調查（原審卷第57-61頁），亦有認定量刑事實未依證據之違法。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於量刑部分撤銷改判。
二、新舊法比較：被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日經總統修正公布，並於同年1月23日施行，修正前同條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。而修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」依上開修法歷程，將犯詐欺犯罪自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件，進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且將原先「減輕其刑」之必減法律效果調整為「得減輕其刑」，是修正後同條例第47條第1項規定，限縮自白減刑之範圍、效果，顯然較不利於被告，本案自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。
三、刑之減輕：㈠本案詐欺集團成員已對陳昭蓉施用詐術，並與陳昭蓉相約收
取投資款項，且指示被告前往領取款項，是被告及本案詐欺集團成員顯均已著手於加重詐欺取財、洗錢等犯罪行為之實行，因警員誘捕偵查而假意面交，並於取款現場埋伏，待被告出面取款時即當場逮捕，是本案已著手於犯罪行為之實行，因警方誘捕偵查而未能實現犯罪結果，犯罪階段係屬未遂，陳昭蓉無實際受害之虞，其犯罪情節較輕，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈡按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，無論自白內容之簡略、詳盡均屬自白。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言。倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。查，被告於檢察官終結偵查後，於卷證移送本院擊屬前，己於民國114年4月22日提出刑事自白認罪狀，依其自白書之記載：「被告葉廷偉已知悉不應在沒有詳細查證工作性質就隨意 從事取款行為，就114年1月15日受指示至台中市取款行為係加重詐欺未遂犯行自白承認犯罪，請鈞署考量被告犯後態度良好及並無任何犯罪前科等情，依法處理。……被告有正當工作，因一時失慮而犯罪，願真心悔改爭取從輕量刑及緩刑機會。」等語，有該自白認罪狀在卷可考（偵卷第177-179頁）。雖然被告之該自白認罪狀僅記載「114年1月15日受指示至台中市取款行為係加重詐欺未遂犯行自白承認犯罪」，而未提及參與犯罪組織、洗錢等部分之犯行，然檢察官於收到該自白認罪狀後，並未再次傳喚被告，訊問其是否就全部罪名均認罪，給予被告認罪減刑之具體內容陳述機會，即行提起公訴，於同年5月20日始繫屬於原審法院，有臺灣臺中地檢署114年5月20日中檢介誠114偵7383字第1149062989號函上所蓋原審法院收狀戳章印文可考（原審卷第5頁）；且被告所提之該自白認罪狀既已記載「114年1月15日受指示至台中市取款行為」，應認係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，僅是自白內容簡略而已。故被告於偵查中已對其所犯參與犯罪組織、加重詐欺未遂、洗錢未遂等犯行均已自白犯罪，被告復於原審及本院均坦承不諱，且無犯罪所得須繳回，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢次按犯洗錢防制法第19條之罪，在偵查及歷次審判中均自白
者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段亦定有明文；又依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查，被告於偵查、原審及本院審判中均自白參與犯罪組織、加重詐欺、一般洗錢等犯行，是被告就參與犯罪組織、一般洗錢部分，原各應或得依上開規定減輕其刑，然依上開說明，被告所犯上開犯行係從一重論處加重詐欺取財罪，然就前述想像競合輕罪可減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思循正當途徑以賺取金錢，無視我國政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖不法利益，加入本案詐欺取財集團，擔任詐欺取財集團車手之角色，破壞社會人際彼此間之互信基礎，助長犯罪，所為實有不該；兼衡被告負責車手之參與犯罪情節，非屬該詐欺取財集團或參與洗錢犯行核心分子，僅屬被動聽命行事角色，及其想像競合之輕罪，分別得依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定、洗錢防制法第23條第3項規定減刑之情狀；本案所涉加重詐欺取財、洗錢金額，造成之損害；被告犯後終能坦承犯行，且本案係員警誘捕偵查而查獲被告，使其所參與加重詐欺、一般洗錢未能得逞，並未造成陳昭蓉之實際損害，並與陳昭蓉成立調解，並按期履行全部調解內容等情，此有原審法院調解筆錄及公務電話紀錄、匯款回條可憑（原審卷第73-74、77頁；本院卷第167-173、211、243、245頁)；暨被告自述學歷為大學畢業，目前從事開設手機維修的店，月薪3-8萬元，已婚，沒有未成年子女之智識程度及生活狀況（本院卷第235-236頁）；至於被告所提至其他案件之量刑，因其等犯罪情節不同、量刑因子亦屬有別，自無從比附援引；及檢察官、陳昭蓉之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形，審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心，與立法原意，相去甚遠。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有法院前案紀錄表在卷可查，其固合於刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，然審酌被告涉及多起加重詐欺等案件，現另經檢察官偵查中，此有法院前案紀錄表在卷可佐，是本院於綜合考量下，認被告不宜宣告緩刑，故被告及其辯護人請求宣告緩刑部分，難以准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 張 國 忠法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 2 月 6 日