臺灣高等法院臺中分院刑事判決114年度金上訴字第642號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 鄭宇翔輔 佐 人 林新媚上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第1120號中華民國114年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
乙○○前揭撤銷部分，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，被告乙○○（下稱被告）未提起上訴，僅檢察官提起上訴。且檢察官於本院具體陳明僅就量刑部分提起上訴，就原審認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收均不爭執（本院卷第55頁），故本件應以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，上訴審理範圍僅限於被告刑之部分。
二、處斷刑範圍之說明：㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段適用
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告於本案行為時為成年人，其與行為時係12歲以上未滿18歲之少年王○賢共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡未遂減刑
被告已著手3人以上共同以網際網路詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，其所犯情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢詐欺犯罪危害防制條例第47條適用
被告所犯本案加重詐欺取財未遂罪，於偵查及審判中均自白，且因及時查獲而無犯罪所得，故無繳交可言，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕。至司法警察固然依被告自白而查獲上揭「現場工作」群組中之其他成員（因被告係匿名檢舉，故其他成員真實姓名年籍詳卷），有職務報告及臺灣彰化地方檢察署起訴書在卷可考，然並無證據顯示該經查獲之人係發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，是尚無同條例第47條後段規定之適用，乃由本院將之作為量刑之參酌，附此敘明。
㈣洗錢防制法第23條減刑
⒈被告行為後，洗錢防制法於113年8月2日修正後生效。被告
就原審認定之犯罪事實及論罪均不爭執，而原審就被告所犯一般洗錢罪應適用之法條，依刑法第2條第1項但書規定比較後之結果，認應依修正後之洗錢防制法規定論處較為有利。故就被告所犯一般洗錢罪是否符合減刑事由，亦應適用修正後洗錢防制法規定，合先敘明。
⒉被告於偵查及歷次審判中，就其所涉全部洗錢犯行均坦承
在卷，且因尚未取得報酬，自無應自動繳交之財物，又使司法警察機關、檢察官查獲其他共犯，業如前述，原符合修正後洗錢防制法第23條第3項後段減免其刑條件（得減刑至三分之一），然被告所涉一般洗錢罪屬想像競合犯中之輕罪，雖不影響處斷刑之外部界限，然就此想像競合輕罪得減刑至三分之一部分，於依照刑法第57條量刑時併予審酌。
㈤組織犯罪防制條例自白減刑規定：
被告於偵查及歷次審判中，亦均自白其所犯參與犯罪組織罪，原得適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟依原審論罪說明，被告所犯參與犯罪組織罪亦屬想像競合犯之輕罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，亦於刑法第57條量刑審酌時併予考量。
㈥被告有前揭加重及複數減刑事由，應依刑法第70、71條規定，先加後遞減之。
三、對原審量刑暨上訴理由之說明：㈠原審量刑時，說明被告有前揭加重、減輕事由，量處被告有
期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，固非無見。然查，被告於本院審理期間，與被害人甲○○達成調解願賠償10萬元，並於調解期日當天交付被害人1萬元等情，有本院114年度刑上移調字第177號調解筆錄可稽（本院卷第65至66頁），原審於量刑時，尚無從考量上情。
㈡檢察官上訴意旨略以：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之
立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。故該立法意旨本旨包括「節省司法資源（為使刑事訴訟程序盡早確定）」及「填補被害人之損失（使詐欺被害人可以取回財產上所受損害）」。從而，如參酌民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，始能符合「填補被害人損失」之立法意旨，故行為人所須自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」之立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難採取。認被告雖於偵查及原審審理時均自白犯行，且因遭及時查獲而無犯罪所得，然被告未自動繳回本件被害人所交付之受詐騙金額，原審依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤，所為之量刑亦失所附麗，而有未洽。請求撤銷原判決量刑，更為適法之判決。然查：
⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵
查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」該條前段「自動繳交其犯罪所得」之範圍，因該條前段立法說明一已明文該規定之目的係為使「詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害……透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等語，除損害狀態之回復外，同時亦將詐欺犯罪追訴之效率與節省司法資源作為該法所欲追求之目標。是關於該段「其犯罪所得」之範圍，解釋上不宜以被害人取回全部所受損害作為基礎，否則勢必降低行為人自白、繳交犯罪所得之誘因，尤其在行為人自己實際取得支配財物遠低於被害人所受損害之情況下。
⒉再者，刑法上所謂犯罪所得，依其取得原因可分為「為了
犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項（最高法院112年度台上字第3746號判決意旨參照）。以詐騙集團為例，被害人所交付之受詐騙金額，屬於產自犯罪之利得，固屬犯罪所得，而如詐欺集團成員因協助設立詐欺機房或架設電話通訊設備，自共犯處領取報酬，亦屬其犯罪所得，即為了犯罪之利得，兩者未必相等，亦即行為人之酬勞未必來自於被害人所交付之被害金額，則上訴意旨將詐欺犯罪危害防制條例第47條之犯罪所得，當然解釋為被害人所交付之受詐騙金額，於文義上解釋已難謂妥適，此等解釋方式與澈底剝奪行為人犯罪所得之立法目的亦有違。
⒊另就體系解釋而言，詐欺犯罪危害防制條例第43條第1項關
於構成要件之規定為「詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元或1億元」者，與第47條前段減刑要件所稱「犯罪所得」，不僅用語顯有差異，就立法目的而言，前者著重於行為人犯罪之整體規模，且為合理評價詐欺集團之反覆、長期實施犯罪特性，乃於立法理由中指明，應就同一被害人接續詐欺或同一詐騙行為造成數被害人損失，合併計算詐欺金額，由此可見在「犯罪構成要件」層次，本條例為加重處罰詐欺犯罪，係採取被害金額「總額計算」之立法方式，以達遏止詐欺犯罪之效，此與第47條前段規定所稱「犯罪所得」屬「處斷刑」層次之法律要件，本不必然應為同一之解釋。
⒋上訴意旨另認應由行為人繳交全部被害人受騙金額，其理
論基礎之一為源自民法共同侵權行為之連帶賠償責任，然詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條規定，屬形成處斷刑範圍之減刑規定，已如上述，而減刑之要件本應依行為人之情況各自判斷，縱使屬共同正犯關係，亦非其中一共犯符合減刑要件，其餘共犯均應一律減輕其刑，此與「構成要件」層次之共同正犯責任共同原則不同。所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，至於刑之量定，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院107年度台上字第1109號、第2797號判決意旨參照），上訴意旨將屬構成要件層次之共同正犯責任共同原則，引用作為處斷刑要件解釋之依據，本屬不當，再民法連帶賠償責任何以不適用於刑法共同正犯犯罪所得之沒收，業已經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議闡述明確，上訴意旨要求縱使無實際犯罪所得之被告，亦應繳回全部被害人受騙金額方得減輕其刑，難謂符合公平原則。
⒌上訴意旨另稱被告將可主張無所得即符合減刑條件，顯與
立法目的不符等語，然查，於個案中若可認定被告確有犯罪所得者，本應依法沒收，而就被告是否獲有犯罪所得，本應依檢察官之舉證與法院調查結果認定，法院本於證據裁判法則，當無從任意為對被告不利之認定，此為刑事訴訟法之基本法則；且依刑法第66條前段規定，減輕其刑範圍，原得依行為人之自白對於該詐欺犯罪發現與案件儘早確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使被害人取回所受損害之程度等項目，綜合評估對於前揭立法目的達成之績效作為指標，彈性決定減輕其刑之幅度，當不致造成被告輕易取得大幅減輕其刑寬典之結果，並達到節省訴訟資源與適當量刑之目的。
⒍此外，銀行法第125條之4第2項、證券交易法第171條第5項
、貪污治罪條例第8條第2項均有相類似立法體例，針對此種具有隱密性、技術性且多為智慧性犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料常有湮沒之虞，為早日破獲犯罪、追查其他共犯，降低對社會大眾、金融秩序之危害，因此以此方式鼓勵行為人自新並節省司法資源，因此於解釋時不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，而失立法原意（最高法院112年度台上字第808號判決意旨參照），是實務上多數見解對於上開規定所謂自動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得在內。詐欺犯罪危害防制條例第47條前段既係依相同立法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲法第7條平等原則之旨。
⒎從而，檢察官以前揭情詞指摘原判決就被告適用詐欺犯罪
條例第47條前段規定不當，固有其見地，惟本院依照前揭說明，認原審所為論述及法律適用既非毫無所本，自不宜僅以對於法律解釋、見解之不同，在未有成熟之統一見解前，遽行認定原審適用上開規定減輕被告刑責不當，而為被告不利之認定。故檢察官上訴為無理由。
㈢綜上，檢察官以原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
減刑不當提起上訴，雖無理由，然因原審量刑時，有前揭無從審酌之處，應由本院將原判決就刑之之部分撤銷。
四、量刑審酌審酌被告明知詐欺集團橫行，竟加入詐欺集團，與詐欺集團其他成員彼此分工合作，共同詐取被害人財物，所為亟不可取；惟念及被告於本案犯罪前無犯罪前科，有法院前案紀錄表可參，素行非差，且犯罪時年僅18歲，社會歷練不豐，係因受友人黃宏恩招攬而參與本案犯罪；又被告不但於偵查及審理中均自白坦承本案犯罪，更具體指認共犯真實身分，協助司法警察查獲共犯，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正後洗錢防制法第23條第3項後段減刑條件，復於本院審理期間與被害人達成調解、賠償，可徵其已確實就自己所為深具悔意，並積極彌補，犯後態度甚佳，量刑時自應納入考量。另兼衡被告參與之程度及分工角色、手段、犯罪所造成之損害，暨被告自陳高中肄業，目前服役中，未婚，無子女、不須扶養他人之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官鍾孟杰提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 柯志民法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書慶中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄科刑條文：
◎中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
◎洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
◎組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
◎中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
◎中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
◎中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。