臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上更一字第3號上 訴 人即 被 告 曾盛庸指定辯護人 江沅庭律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度侵訴字第23號中華民國113年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵續字第31號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０３犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０３係白牌計程車司機，緣代號BF000-A111075之成年女子（下稱A女，真實姓名年籍詳卷）及A女之夫（代號BF000-A111075A，下稱B男，真實姓名年籍詳卷）因多次叫車及搭乘之故，與Ａ０３結為朋友。A女、B男於民國111年7月25日晚上11時許，在新竹市○區○○路0段000號之凱悅KTV(下稱凱悅KTV)喝酒，因A女不勝酒力，B男遂聯繫Ａ０３駕車搭載A女返回苗栗縣竹南鎮之住處(地址詳卷，下稱A女住處)。Ａ０３於翌日(26日)凌晨0時許將A女送返住處1樓時，見A女不勝酒力需人攙扶，基於與A女係朋友並係受B男委託駕車搭載A女返家，且B男提前告知Ａ０３A女住處感應卡位置等原因，基於道義上理由而具有正當理由，持感應卡攙扶A女進入屋內，嗣見A女不勝酒力，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉意識不清而無法抗拒，以其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為，其間A女因意識稍有恢復，發現Ａ０３正對之性交，遂口頭表示不要並以手推拒，惟Ａ０３不顧A女反對，升高為強制性交之犯意，違反A女之意願，猶對A女為性交行為至射精後始離去。嗣B男於111年7月26日凌晨1時許返家，A女向B男哭訴Ａ０３性侵，B男乃聯繫Ａ０３前來會同A女至醫院驗傷，並報警處理，而查悉上情。
二、案經A女委任周威君律師訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力部分：㈠依性侵害犯罪防治法第15條第3項之規定，行政機關及司法機
關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。查本案上訴人即被告Ａ０３(下稱被告)所犯係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，依上開規定，為免揭露或推論出被害人之身分，是本判決關於告訴人A女及A女之夫B男之姓名均僅記載代稱（真實姓名年籍資料均詳卷），另A女之住處地址亦不予揭露。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人A女、B男於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷第75頁），且核無得例外有證據能力之情形，故上揭證人A女、B男於警詢所為之陳述，無證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。除上述㈡外本判決以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力等語（見本院卷第75頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。
㈤至證人A女、B男未經具結所為之陳述，本院未引為認定被告
犯罪之證據資料，自無庸論述其證據能力有無之問題，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地對A女為性交行為之事實，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱略以：我載A女回家路上，A女在後面拉我的手，導致我沒有辦法開車，我就請A女坐到前座，A女在車上說喜歡我，又突然親我，被我拒絕，我叫A女先睡一下，我送A女到她家樓下時，我把A女叫醒，A女又直接親吻我並摸我下體，我忍不住就在車上與A女互相親吻，然後撫摸A女胸部及下體，A女也一樣撫摸我身體，A女當時走路有點搖搖晃晃，我扶A女進門，但A女進屋後走路就正常，進屋沒多久B男打電話給A女，A女與B男通話也正常，我也有拿A女手機與B男對話，說到家了，之後A女、B男自己聊，案發後A女至醫院看診時，醫生判定A女意識清醒，如果A女酒醉，不可能經過1、2個小時就清醒，我與A女是合意發生性交行為，性交過程中A女有說「不要」2字，但沒有用雙手推我肩膀，但當時與A女發生性行為時，姿勢為女上男下，導致我不知道A女的意思是否不要太大力還是不要太快等語。辯護人則為被告辯護稱：就本案最重要之發生性行為地點，A女先係稱於更衣室發生 ，嗣於原審審審理時改稱為沙發，嗣經審判長質疑，才改稱係從更衣室到客廳，與向其丈夫所稱躺在更衣室地板有明顯不同，更與A女在警察局所繪製之現場圖有所扞格，且A女在警局時第一時間稱還沒有決定是否提出告訴，顯與常情有違，佐以A女並無明顯傷勢。是本案被告辯稱其與告訴人為兩情相悅，尚非虛妄。至證人B男所提出之對話內容，斯時被告正在開車須隨時注意路況，可能未經思索而隨意回應，且與他人配偶發生性關係，道德上亦有所瑕疵，方向B男表示歉意，尚難據為對被告不利之認定；而被告會進入A女住家，係受A女及B男所託，基於安頓飲酒之A女而進入，並非基於強制猥褻等不法目的，此由A女住家鑰匙係B男交付予被告即已明；況依被告所述，A女在車上即與被告親吻，讓被告認為A女對被告有意思，且A女稱其一回到家就是直接往更衣室去換睡衣，A女的動作無疑讓被告認為雙方你請我願發生性關係，佐以A女於同日凌晨3時45分前往臺大醫院新竹分院驗傷時，經醫師載明「於採證當下意識清楚，對答無礙」，足認A女於案發時並無酒醉至意識完全喪失之狀態，何況被告送測謊鑑定因未獲致明確生理反應圖譜，無法認定被告有說謊，本案是各說各話，卷內事證無法證明被告有對A女有強制性交犯行等語。經查：
㈠被告係白牌計程車司機，A女、B男因多次叫車及搭乘之故，
與被告結為朋友，A女、B男於111年7月25日晚上11時許，在凱悅KTV喝酒，嗣B男聯繫被告搭載A女返回住處，被告於翌日(26日)凌晨0時許將A女送返A女住處門口，嗣後被告在A女住處內，以陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為，其間A女有向被告稱「不要」，被告猶對A女為性交行為至射精後始離去等情，迭經被告於警詢、偵查及歷審供承在卷(見偵8668卷第15至23、105至107頁；原審卷第61至63、107至116頁；本院前審卷第86、97頁)，並經證人A女於偵查及原審審理時、證人B男於偵查、原審及本院審理時證述明確(見偵8668卷第77至79、85至87頁；原審卷第87至99頁；本院卷第120頁)，復有111年7月26日A女呼氣酒精濃度測試表、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院(下稱臺大醫院新竹分院)受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與A女、B男之LINE對話紀錄、凱悅KTV監視錄影畫面翻拍照片在卷可參(見偵8668卷第51、135至143頁；同偵卷密封袋)，且111年7月26日採證之A女陰道深部棉棒精子細胞層檢出一男性染色體DNA-STR型別，經鑑定結果與B男之DNA-STR型別不符，與被告之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局111年8月29日刑生字第1110091441號、111年9月30日刑生字第1117010980號鑑定書附卷可考(見偵8668卷第95至97、127至129頁)，足徵被告上開不利於己之供述與事實相符，堪予採信，此部分事實首堪認定。㈡上揭被告對A女侵入住宅乘機性交進而強制性交之事實，迭據A女證述如下：
⒈於偵查時具結證稱：111年7月25日中午我跟母親、哥哥、姊
姊及朋友在凱悅KTV喝酒，晚上8、9點左右我先生過來一起唱歌，我當天喝很多酒，從中午開始跟1、2個朋友在KTV共喝了2、3瓶葡萄酒、1瓶威士忌，當時我已經有點醉，我先生就請認識的計程車司機即被告過來載我回家，因為當時我哥喝醉了，我先生要照顧我哥，被告跟我們認識1、2年，我們只要有喝酒都是叫被告，我上車的過程已經都沒有印象，我記得被告跟我一起到我家，我習慣會到更衣室換便服，被告跟我進去，我換衣服時被告跟著進去，我印象斷斷續續只記得我躺在更衣室地板上，穿著睡衣，被告趴在我身上，被告好像有穿上衣但褲子脫掉，被告將生殖器放入我陰道，沒有戴保險套，我雙手推被告肩膀說不要，但推不動，結束後我覺得很髒就去洗澡，被告已經離開等語(見偵8668卷第77至78頁)。
⒉於原審審理中結證稱：111年7月25日晚上11點時，被告有去
凱悅KTV載我回我住處，當時我喝很多酒，是喝葡萄酒、威士忌，那天上車後我就沒有印象，被告有跟我一起進入我家，我沒印象當時如何開門，進到家發生的事情我的記憶就是斷斷續續的片段，我有去到更衣室要換衣服，被告好像有走進來，我的記憶斷斷續續，一開始在更衣室，被告就有在對我做性侵的動作，後來躺在客廳的沙發，就是遭被告強暴，我沒有同意要跟被告發生性行為，過程中我有醒來一下，我有跟被告說不要，然後有推被告，但被告沒有停下來，我有印象時被告就關門出去了等語(見原審卷第88至100頁)。
⒊綜觀A女於偵查及原審審理中經具結所為之證述，就被告如何
對其性侵害之過程及方式等主要事實及基本情節之證述，大致相符，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，參以被告陳明其與A女沒有仇恨、糾紛(見偵8668卷第15頁)，倘非確屬A女親身經歷之事，A女應無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要，是A女證詞並無顯然不可採之理由，應認其證言之憑信性甚高。又證人就同一情節先後所為之陳述，原可能因表述之能力不足、所著重之點不同，或表述不精確、不完整，而有不完全一致之情形，此與證人證詞前後有實質反覆矛盾之情形自非相同。查A女就其遭性侵之位置雖於偵查中僅提及更衣室，亦向B男告知其係於更衣室遭被告性侵（見本院卷第136頁），與其於原審審理時證稱在更衣室及客廳等語略有出入，然細繹其於偵查及原審審理時之證詞，乃係其針對訊問者之提問，就所著重之階段、情狀分別為表述，其陳述或較概括、或較精確，綜合觀察，難謂有何實質上之矛盾歧異，況被告已自承其確有於前揭時間在A女住處對A女為性交行為，尚不得僅因此即推翻其證詞之憑信性。
㈢依證人B男之證述及下列證據，足以補強及擔保A女證述之真實性：
⒈性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之
陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關連性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，仍不得謂其非屬補強證據。又證人觀察被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積證據，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生事實認定之心證。
⒉證人B男於偵訊時具結證稱：111年7月25日那天中午，A女與
她的家人在新竹凱悅KTV唱歌，我當天要上班，晚上8點多才到，當時剩下A女、A女哥哥及A女2、3個朋友在場，在場的人說要繼續唱歌、喝酒，A女那天應該喝了2、3瓶威士忌，我看A女喝醉了，當時約晚上11點多，我就請被告來載A女回去，因為A女叫我送她哥哥回去，我想說被告之前也有單獨載過A女，應該很安全，被告上來包廂坐了5分鐘左右，我就扶A女與被告一起下樓送A女上車坐後座，我預計車程約半小時，後來我有傳LINE問被告有把A女送到家嗎，但被告未讀也沒回，又過了半小時才傳說他離開了，我當時從KTV正要回家，我於7月26日凌晨1點左右回到家，發現家門的鍊子鍊上我進不去，我打電話給A女，A女幫我開門時就抱著我一直哭，當時A女是穿細肩帶的睡衣裙，A女說在更衣室遭被告強暴，並說一上車就沒有印象，清醒有印象時自己正遭被告侵犯，A女就馬上反抗，有推幾下說不要，但被告不理會，有射在裡面，A女醒來發現被告不在，她又光溜溜的，想到斷斷續續的印象，覺得自己很髒，就趕快去洗澡，洗完澡她覺得很害怕，才把大門鍊上，我在客衛浴地上發現使用過的衛生紙，我有交給警察，我到主衛浴發現有洗澡水水漬，接下來我就先打電話給我朋友陳述經過，請朋友載我們去驗傷，我也有打電話問被告為何這樣做，被告說他知道他做錯會面對，我就叫被告到我家樓下，被告到場後，我跟被告說我們現在去驗傷，你不要跑，我們等一下要報警，我怕被告跑掉，我就請我朋友載A女去臺大醫院新竹分院，我坐被告的車去醫院，在車上我跟被告談話有錄音等語(見偵8668卷第85至86頁；偵續31卷第37至39頁)；於本院審理時證稱：一到家，我發現鏈子鏈起來，我就打電話，A女也沒接，然後我就按電鈴，A女過一陣子才開門，然後就抱著我一直哭，A女說她覺得很髒，說剛剛被侵犯等語（見本院卷第133頁），且B男所述與被告聯繫及詢問將A女送返住處之情況等內容，亦有其與被告之對話紀錄在卷可稽(見偵8668卷第141頁，詳後述)，足以佐證B男證述之可信性。而B男於偵查及本院審理時之上開證述，關於其證述所見聞A女案發後洗澡、哭泣等行為表現及情緒反應，乃作為情況（間接）證據，以之證明A女案發後所受之影響及A女陳述當時之心理狀態，並非用以證明所轉述內容是否真實，自得作為A女指證之補強證據，且B男所證A女於案發後之表現，核與一般性侵受害者之真摰反應相當，況倘非A女確遭被告乘機性交進而強制性交，衡情A女實無自辱名節而對剛返家之配偶B男杜撰自身遭性侵害情節之理，凡此益見A女上開遭被告性侵害之指證，並非虛妄。
⒊B男經A女告知上情而聯繫被告會同A女至醫院驗傷後，於搭乘
被告所駕車輛前往臺大醫院新竹分院途中，有以手機錄下其質問被告之對話乙情，業經證人B男於偵訊時證述在卷(見偵8668卷第86頁；偵續31卷第39頁)，且為被告所不爭執(見偵8668卷第19至20、107頁)，而經本院前審當庭勘驗B男提供之前揭對話內容錄影光碟結果顯示：「被告：我也不會說怪說你們現在要打我還是要告我還是要我賠錢。」、「B男：不是啊。你現在在跟我解釋這些，你連一句道歉都沒有講是嗎？」、「被告：有，我剛剛有跟你講，真的是我，我真的比較對不起，我也不知道怎麼。」、「B男：什麼對不起嘛，你做了什麼？你做了什麼嘛。朋友妻不可戲，你做了什麼？」、「被告：我知道啊。」、「B男：你還給我射在裡面欸。你做了什麼？我這麼信任你耶。」、「被告：沒有，真的很抱歉。」、「B男：我現在就問你一句就好了啦，你到底有沒有強暴A女？」、「B男：他喝酒，你沒喝酒喔。這不算強暴嗎？」、「被告：我知道。」、「B男：有沒有做嘛？」、「被告：我沒有...你說這算強暴，好我承認，這也算強暴。為什麼，畢竟他喝酒。」等語，有本院前審勘驗筆錄在卷可參(見本院前審卷第86至88頁)，核與證人B男於本院審理時證稱：當天去驗傷的路上我有問被告，被告一直跟我道歉說他做錯，被告說後面看是要告他還是怎麼樣，他會面對等語相符（見本院卷第134頁），可見被告數度對B男道歉，且若非被告確在未徵得A女同意之情況下逕自對A女為上開性侵害行為，豈會於B男質問其是否強暴A女時，並未直接否認、駁斥，僅以其承認這也算強暴、畢竟A女喝酒等說詞回應，足徵A女指證被告利用其酒醉意識不清之情形對其為上開性侵害行為之情節，應屬真實可信。辯護人辯稱被告斯時正在開車須隨時注意路況，可能未經思索而隨意回應等語，應係卸責之責，不足採信。
㈣被告及辯護人所辯均不可採之理由：
⒈A女於111年7月25日晚上11時40至41分許走出凱悅KTV1樓電梯
至經過大廳走出凱悅KTV門口，已有步伐不穩、須旁人抓住A女之手等情況，有凱悅KTV之監視器錄影畫面及檢察官112年7月18日勘驗紀錄附卷可稽（見偵8668卷密封袋），被告亦供稱A女當時走路有點搖搖晃晃等語(見本院前審卷第86頁)，參以A女於案發後之111年7月26日上午7時16分許，經警測得之吐氣所含酒精濃度仍高達每公升0.62毫克(見偵8668卷第51頁呼氣酒精濃度測試表)，均足以補強A女所為被告係利用其酒醉意識不清之情形而為上開性侵害行為之證述為真。觀諸卷附B男與被告之對話紀錄(見偵8668卷第141至143頁)，B男於111年7月26日凌晨0時10分至0時21分先後對被告傳送「他(按應係指A女，下同)還可以嗎？」、「上車睡著？」、「他幫你鎖門之後跟我講一下」等語，顯見B男當時並未與A女通話而不知曉A女狀況及A女是否已返家，始多次詢問被告，而被告直到同日凌晨0時31分才回傳「下樓了」給B男，則若被告確曾在A女住處使用A女手機與B男通話告知到家了，又何須再次回報？故被告辯稱其送A女進屋後，B男有撥打電話與A女、被告通話，A女能正常對話云云，不足採信。至A女於111年7月26日凌晨3時45分許至臺大醫院新竹分院診療及採證時，固據檢診醫師於診斷證明書上記載「於採證當下意識清楚，對答無礙」(見偵8668卷密封袋內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書)，然A女隨著體內酒精代謝、驚覺遭性侵、洗澡、外出就醫等陸續解酒過程，意識逐漸恢復，核與常情無違，自難認A女此時之身心及意識狀態仍與被告對其為性交行為時相同，準此，被告及辯護人執前詞辯稱A女案發時並未意識不清等語，委無足採。
⒉依上述驗傷診斷書所載A女案發後之驗傷結果，其陰部、肛門
外之其它身體部位固無明顯傷勢，惟被告係先對A女乘機性交進而違反A女意願繼續實行性交行為，業經本院認定如前，則被告對A女為性交行為時，自無需猛力排拒A女之抵抗即可得逞，是A女身體外觀縱無明顯傷勢，亦不足採為對被告有利之認定。辯護意旨執此而為上開辯護，洵非可取。
⒊本院依被告不利於己之供述、A女於偵查及原審審理時之證述
及前揭補強證據，被告有於犯罪事實欄一所示時、地，以上開方式對A女乘機性交進而為強制性交行為，業經本院認定如前，衡諸被告於原審審理時陳稱：A女案發前沒有表露過喜歡我，我跟A女從來沒有男女曖昧的情愫，後來進到A女家，是我主動想要跟A女發生性關係等語(見原審卷第112至113頁)，顯見A女與被告並無特殊情誼，A女自不可能合意與被告發生性關係，是被告空言辯稱其不知道A女稱「不要」是否不要太大力或太快、其與A女為合意性交云云，殊無足採。
㈤被告於本院前審審理時雖稱：案發後我與B男前往醫院的路上
，B男在車上提到他們住家有裝攝影機，請B男提供案發當時他們住家拍到的影像等語，辯護人亦據此請求A女提供案發當時A女住家之監視錄影畫面(見本院前審卷第48、53頁)，惟B男否認住家有裝設監視器而表示無從提供，有本院前審公務電話查詢紀錄表在卷可考(見本院前審卷55頁)，且經本院前審當庭勘驗B男與被告之對話錄影光碟，亦無被告所辯B男曾提及住家有裝設攝影機之內容(見本院前審卷第86至88頁)，是被告及辯護人上開聲請調查之證據不能調查，且被告及辯護人於本院審理時亦陳明無其他證據請求調查等語（見本院卷第122至123頁），是本案事證已臻明確，被告及辯護人於本院前審審理時請求為上開證據調查，認無調查之必要，應予駁回。
㈥綜上所述，被告辯解及辯護人之辯護均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪情形：㈠行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種
犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意(最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照)。本案被告原係基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉無法抗拒之情狀，以陰莖插入A女陰道而為性交行為，其間A女意識稍有恢復，發現被告正對之性交，乃口頭稱不要並以手推拒，被告不顧A女表示反對之意思，猶違反A女之意願，繼續對A女為性交行為直至射精，足認被告係於實行乘機性交行為過程中，轉化其犯意而升高為強制性交之犯意，續對A女實行強制性交行為，其犯意轉化前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，自應認係犯意升高，而應整體評價為一罪，並依吸收之法理，以升高後之新犯意論處。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡檢察官及告訴代理人於本院審理時雖均主張被告所為構成刑
法第222條第1項第7款侵入住宅強制性交罪(見本院卷第127至128頁)。惟按刑法第306條規定，重在保護個人之住屋權即個人居住之場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，故該條第1項之罪係以未經同意無故進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦為構成要件。而所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。又有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，即可認為正當理由。本件依證人A女於偵查中證稱：當時我已經有點醉…上車的過程已經都沒有印象，我記得被告跟我一起到我家，怎麼進去的我沒印象等語（見偵8668號卷第77頁）；於原審審理時證述：認識被告好幾年，交情是比較常叫被告的車，所以比一般司機熟一點，當時我喝很多酒，上車之後就沒有印象了，當時被告有跟我一起進入我家，但是我開門還是被告開門及如何開門沒有印象…我喝醉時外觀上就是走路要人家扶等語（見原審卷第88至89、92頁）；參佐證人B男於偵查中證稱：在包廂時我有跟被告說鑰匙放在A女的皮包，就請被告送A女回家等語（見偵續卷第37至38頁）；於本院審理時證稱：我有跟被告說到家的時候提醒A女說鑰匙放在A女包包裡面等語（見本院卷第131、137至138頁）；及被告與B男間之LINE對話紀錄（見偵8668號卷第141頁），其中B男詢問被告「他幫你鎖門之後跟我講一下」其意係指A女幫被告鎖門之後被告要跟B男講一聲，因為一樓那個門關起來要鎖等情，業據B男於本院審理時證述在卷（見本院卷第135頁）。綜上，可認A女因酒醉走路需人攙扶；且B男曾告知被告A女住處感應卡之位置並要求被告回報A女鎖門情事，則被告基於與A女係朋友並係受B男委託駕車搭載A女返家且B男提前告知被告A女住處感應卡位置等原因，基於道義上理由而持感應卡攙扶酒醉之A女進入屋內，難謂未具有正當理由，自不能以無故侵入住宅論。是本案依現存證據資料，無從認定被告將A女送返住處並扶A女一同進入屋內之際，即有乘機性交之意思，從而，檢察官及告訴代理人前揭主張，委無足採。至A女雖於偵查中另證稱：我習慣會到更衣室換便服，被告跟我進去，我說你可以先回去了，但被告沒有回去等語（見偵8668號卷第77頁），惟A女於原審審理時證述：我有去到更衣室要換衣服，然後被告好像有走進來，然後就是一直斷斷續續，然後躺在客廳的沙發等語（見原審卷第90頁），而未證稱有要求被告離去其住處之情，是A女究有無要求被告離去其住處之事實不無可疑之處，且此為被告所否認，本院復查無其他補強證據足以補強A女此部分之指述，是A女前揭要求被告離去其住處之指述，尚難採信；再B男雖於本院審理時證述：進到我們家需要下車後，先感應，上二樓，再感應，再開門，但我們就算有喝酒，喝酒後可能會茫茫的，但每天回到家裡的習慣就是知道這個門要感應，就算今天我自己喝醉，我也知道到這個門要感應才能上樓，可能走路搖搖晃晃沒意識，但是潛意識應該會知道…A女之前有在類似跟本次差不多醉的狀況下坐被告的車回家，之前在這麼醉的狀況下，A女都是自己回家、進到家裡，之前被告在A女這麼醉的狀況下，都只是載A女到我們家一樓的馬路邊就放A女下來等語（見本院卷第135、136頁），惟A女已於原審審理時證稱：當天喝的比平常醉，量比較多，也有混酒等語（見原審卷第99頁），是A女當天酒醉情形遠較平日酒醉情形嚴重，尚不得以平常A女、B男與被告之互動情形，遽以推認被告有無故侵入A女住宅之犯意，均附此敘明。
㈢本件無刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告僅為滿足自己私慾，不尊重A女之性自主決定權，對A女為本案強制性交犯行，使A女身心受創，影響A女未來身心發展及生活，且迄未與A女成立和解，其犯罪之情狀於客觀上尚不足引起一般之同情，而得以認定處以法定最低刑度猶嫌過重，自與刑法第59條所規定得酌減其刑之要件不合，無從援引上開規定予以減輕其刑，辯護人認：被告思慮不周而為本案犯行固屬不該，惟被告所使用之手段尚稱平和，依本案犯罪情狀觀之，有情輕法重之憾，應有刑法第59條規定之適用等語，礙難准許。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
：⒈被告基於與A女係朋友並係受B男委託駕車搭載A女返家且B男
提前告知被告A女住處感應卡位置等原因，基於道義上理由而持感應卡攙扶酒醉之A女進入屋內，難謂未具有正當理由進入A女住處，嗣見A女不勝酒力，始基於乘機性交之犯意，對A女為性交行為，業經本院認定在卷，則原判決認：被告基於乘機性交之犯意，將A女送返住處後一同進入屋內，對A女為性交行為等語（見原判決第1頁第21至25列），其認定事實容有違誤。
⒉被告上訴仍否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，並非
可採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有法
院前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，竟罔顧A女、B男之信任，搭載A女返家後，見A女酒醉不醒人事，而乘機對A女為性交行為，嗣經A女表示反對後，仍對其為強制性交得逞，顯不尊重他人之性自主權利，僅為滿足一己私慾，漠視A女之性決定權及身體控制權，已造成A女難以抹滅之心理創傷，實應嚴予譴責非難，兼衡其犯後始終否認犯行，犯後亦未與A女和解並賠償A女所受之損害，態度難認良好，另審酌被告於法院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第118至119頁及本院卷第126頁）、被告、檢察官、被害人對量刑之意見等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。