灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第19號上 訴 人即 被 告 甲男（AB000-A114157A，真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 曾偉哲律師
謝明智律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第153號中華民國114年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第17915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、甲男（卷內代號AB000-A114157A，真實姓名年籍詳卷）為成年人，與少年乙女（卷內代號AB000-A114157，真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生）之前為同事關係，為滿足其私慾，竟基於強制猥褻之犯意，於113年7月16日14時34分許至同日14時51分許，在其等上班之臺中市后里區小吃店（詳細地址詳卷，下稱本案小吃店），以要跟乙女講話為由，要求乙女至餐館後廚房，乙女邊跟甲男說話邊走至後廚房儲物間旁邊之廁所洗手，詎甲男跟隨乙女進入廁所並隨即將廁所門關上，再強行自乙女後方抱住乙女，乙女表示稱「不要！」並轉身要推開甲男掙脫，然力氣不足而未能將男推開，甲男隨即將手自乙女短褲褲管下方伸進乙女的短褲內，撫摸乙女屁股，並試圖將手延伸繞到前方而欲撫摸乙女之生殖器，經乙女盡全力阻止及掙脫，始乘隙打開廁所門離開，而以上開方式違反乙女意願對乙女強制猥褻得逞。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）及辯護人於本院審理時均不爭執證據能力（本院卷第119至121頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告雖爭執告訴人乙女（下稱乙女）之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（偵查不公開卷第49至51頁）之證據能力（本院卷第120頁）。然按LINE通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體或手機所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體、電子設備之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，至其對話內容雖屬供述證據，惟參與對話之人員若於審理中具結證述對話內容確係其本人之談話，亦有證據能力（最高法院107年度台上字第1939號判決意旨參照）。查，偵查不公開卷所附乙女與暱稱「華少」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（偵查不公開卷第49至51頁），與本案犯罪事實具有關聯性，且係參與對話之人員即乙女提出，並經乙女於原審審理時證述係其與被告之對話紀錄等情（原審卷第68、70頁）；另該對話紀錄係員警檢視翻拍乙女手機內案發前後與被告完整的LINE對話紀錄等情，有臺中市政府警察局婦幼警察隊114年9月25日中市警婦偵字第1140014878號函（原審不公開卷第5至33頁）在卷可憑，且經原審當庭勘驗乙女手機內與被告的LINE對話紀錄內容，與上開員警翻拍的案發前後LINE對話紀錄內容完全相同（原審卷第115頁），可見乙女提供的上開LINE對話紀錄包含案發前後，具有連貫性，自難認係針對案發後所偽造的對話紀錄；再參酌證人即本案小吃店同事丁男於原審審理時證稱：被告自己隨身有另外的手機，我們不會用被告用來撥音樂的手機跟他人互傳訊息，該支手機單純就是放音樂，沒有其他通訊軟體的設定；案發當天，本案小吃店只有被告、乙女、我及一個越南阿姨，我當天沒有用被告手機傳訊息給乙女，阿姨連中文都不會打等語（原審卷第112至114頁），又被告自承乙女母親向其借錢之事，小吃店的人都不知道（原審卷第119頁），然上開對話紀錄內容中，乙女已明確回覆「喔那不要那10萬」（原審不公開卷第19頁），顯見與乙女對話者乃知悉乙女母親要借款新臺幣（下同）10萬元，方能繼續與乙女對談，由此可見，乙女實無可能自己操作其他手機製作上開LINE對話紀錄內容，實則是被告有傳送上開LINE對話內容與乙女，才有上開LINE對話紀錄。準此，上開LINE對話紀錄內容時間橫跨案發前後且對話內容連續，難認係以偽造、變造方式取得，並經原審、本院於審理時依法踐行調查程序，應認有證據能力。
三、另其他本判決所引用之非供述證據，查無公務員違背法定程序而取得之情事，亦無顯不可信之情況，自均具有證據能力。
四、至被告及辯護人雖爭執證人乙女、丙男、丁男於警詢時證述之證據能力（本院卷第119頁），惟因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承與乙女之前為同事，一起在本案小吃店工作等情，然矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有對乙女強制猥褻，我不知道乙女未滿18歲，乙女指訴情節與事實不符等語。辯護人則為被告辯護稱：被告是事後聽乙女母親說才知道乙女未滿18歲；關於乙女穿著部分，依照證人乙女及丁男之證述，乙女當日所穿的短褲合身，就經驗法則來看，被告的手如果真的要從乙女的褲管伸進去，難度不小，且依照乙女與被告之身高，如果被告要面對面環抱並從乙女褲管下去摸她的屁股，再往前伸展到陰道，是有相當難度；本案除告訴人乙女之證述外，並無任何補強證據可以證明被告是否真的有觸碰乙女，及到底要碰什麼地方，綜合本案相關所有的證據，應該認為被告沒有強制猥褻犯行等語。
二、經查：㈠被告如犯罪事實所示之強制猥褻犯行業據證人乙女明確指訴：
證人乙女於原審審理時證稱：因為在本案小吃店上班才認識被告，案發當時是高二暑假，被告應該知道我幾歲，被告知道我那時候在讀高中；下班後被告會用LINE傳「有沒有好好吃飯」之類的訊息，從我跟被告的互動或訊息內容，有感覺到被告對我有好感，被告會關心我，有說過他喜歡我之類的話；原審不公開卷第7頁LINE暱稱「華納趴到底」是被告，與偵查不公開卷第49頁LINE暱稱「華少」是同一個人，是被告後來改暱稱；113年7月16日當天我跟被告在廚房那邊講被告跟我媽媽之間債務的事情，其他同事叫我出去幫忙，後來我跟被告對話，我走進去廁所想要洗手、照鏡子，被告跟著進來並把門關起來，我有點嚇到，被告開始貼上來，抱我，就開始摸，當時我們面對面，被告抱上來之後，我一直要掙脫，要把被告推開，但被告的力氣太大；因為我穿短褲，被告抱著我，一隻手開始從腿那邊由下往上面在屁股那邊摸，然後伸到內褲裡面，有點想要從屁股後面伸到前面，被告一隻手摸、繞，另一隻手是把我抱住，所以我很難掙扎；我一直把身體往後並出手推被告，被告手差一點要碰到生殖器那邊，沒有伸進去，但整個屁股都有摸到；我一直說「我不要、我不要、走開」，一直掙扎到有機會時，就趕快把門打開跑出去；離開廁所就跑出去外場那邊，我記得丁男在店門口，我自己很緊張，跑到門口那邊喘氣、緩和，當時我太害怕，都不敢講；被告在案發後傳「為什麼妳這麼的害羞？」是指被告在摸我的時候，為什麼我一直反抗，不給他摸，他說「不會讓妳覺得過意不去，不是嗎？我的用意都不懂」，應該是說我們前面在聊被告跟我媽媽之間的金錢關係，我媽媽需要一點錢，我覺得被告的意思是他如果借我媽媽錢，然後我讓被告摸，這樣我就不會過意不去，所以我才會說我不要那10萬元；當天結束後，我後面還需要去上班，但我一直跟我媽媽說我不要去，媽媽要我去幫妹妹上班，我都一直拒絕，媽媽問我原因，我都沒有說，我後來再也沒有進到店裡，媽媽其實有點察覺到，有時候都會問我說如果有發生什麼事要跟她說，後來因為有媽媽與被告間的事，老闆跟媽媽有問我說我與被告是不是有發生什麼事，我才跟他們說，他們就跟我說要不要提告之類的等語（原審卷第65至88頁）。觀乙女上開證述情節，並無游移、矛盾或歧異之處，亦無刻意渲染或強化被告性侵害手段或對其造成何等身心創傷等情，對於後續提告之原因亦據實以告，毫無遮掩隱瞞之舉，且核與乙女手機內之對話紀錄截圖照片吻合（原審不公開卷第7至33頁，詳後述），顯見乙女並非憑空編撰不實之情節而誣陷被告。
㈡本案除乙女上開證述外，並有下列證據可補強乙女證述之可
信性：⑴依乙女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（原審不公開卷第31、33頁），①被告：死破麻，就沒多少人自己做就好一直叫，妳好了跟他說你要廁所（下午2：29）、等妳進來，說一說快決定我要想辦法（下午2：33）、未接來電（下午2：33）、沒人了不用理他了（下午2：34），可見被告先催促乙女進廁所，之後兩人即無對話紀錄（下午2時34分至2時51分間）；②被告：傻了？為什麼妳這麼的害羞、就只是喜歡妳然後妳白白的這樣摸妳就不會讓妳覺得過意不去不是嗎（下午2：52）、我的用意妳都不懂...（下午2：53）、乙女：喔那不要那10萬（下午2：53）、被告：妳是想讓妳媽媽想不開做傻事嗎、笨蛋（下午2：54）、被告：能幫的不多、但是真心對待的、妳無法忍耐個5分鐘嗎（下午2：54）、被告：這是妳我之間的約定跟祕密（下午2：55）、乙女：喔我不要（下午2：55）、被告：妳就讓我抱著妳就好（下午2：55），觀上開對話內容，被告應是指其如果借乙女母親10萬元，則這樣剛剛摸乙女，就不會讓乙女覺得過意不去，且被告亦指責乙女為何剛剛就無發忍受被摸乙事，然乙女亦明確表示不要、拒絕被告欲借其母親10萬元之事，核與前開乙女指證其遭被告在廁所內強制猥褻之前因後果、時序、拒絕被告欲借其母親10萬元等節相符，自足補強乙女前開指證之真實性。至辯護人雖以上開對話應是指被告原本要碰觸乙女，但乙女拒絕後，被告就未碰觸乙女等語，然果係如此，則被告何以未在對話中表示剛剛遭乙女拒絕，未摸到乙女？是辯護人割裂上開對話前後脈絡解讀，自無足採。
⑵證人即本案小吃店同事丁男於原審審理時證稱：跟被告、乙女都是在本案小吃店工作認識；案發當天被告一直以「我有話跟妳講」的理由，把乙女留在後面，被告坐在走道底端廚房門口的台階，拉著乙女說話，乙女站著，因為我在前面要工作，不太能確定後面發生什麼情況，只是進去拿東西會看一下，後來我從外面的門進來有聽到乙女在廁所裡面叫一聲，乙女氣沖沖的拉開廁所門出來，用很快的速度走出去，下班時間還沒到，乙女就提早離開，正常來說，乙女應該還要再上班，那天之後，乙女就再也沒有到本案小吃店上班等語（原審卷第96至111頁）。則乙女於本案發生後，即未再到本案小吃店工作乙情，亦經證人丁男證述如前，核與證人乙女於原審審理時證稱其案發後就未再到本案小吃店等語相符，此與妨害性自主案件被害人，事後往往不願意再與加害人見面或避免與加害人相處之情形相符，且證人丁男所為證述關於案發後乙女之情緒反應、工作情形轉變，乃其親眼見聞之情形，自得作為乙女證述之補強證據，亦足資佐證乙女指訴於前開時間、地點遭被告強制猥褻乙節並非虛妄。
㈢辯護人雖為被告辯護主張乙女當日所穿之短褲為合身剪裁，
被告的手難以從乙女的褲管伸進去，然證人乙女於原審審理時證稱：當日所穿之短褲雖然合身，但有縫隙，手伸進去很容易等語（原審卷第83至84頁），參以一般衣著，縱使合身，然非緊身到完全貼合皮膚，因身體有彈性，手仍可伸入。從而，乙女所穿之短褲褲管處尚有縫隙，被告的手自有可能從褲管處伸進去並往前延伸，乙女所述並無違背經驗法則。
㈣又乙女所證遭被告強制猥褻等情，有前述㈡補強證據可佐，自難認有何誣指被告之情，況乙女被性侵後何以未馬上報案，實與被告有無為強制猥褻犯行並無必然之關聯性，則被告辯稱乙女並未於案發後隨即報案，且其與乙女母親有金錢糾紛，故乙女才會事後誣指其性侵等語，自無足採。
㈤至證人邱美綾於原審審理時證稱：①我與被告為男女友關係。因為被告開擴音，我在旁邊聽，被告把電話轉給我，被告跟乙女說「我女友跟你講一下」，我有問乙女被告是否有對妳性侵動作，乙女說「沒有、沒有這回事」，沒有後續，當時被告在旁邊，我不敢多問等語；②然又證稱：一開始是被告打給乙女並開擴音，我人在旁邊，我沒有看過乙女，也沒過看過被告跟乙女的LINE。（為何被告跟乙女的事情要請妳去跟乙女說？）（證人沉默數秒）我不知道怎麼回答。（為何被告當下會要妳詢問乙女有無發生性侵的事情？）因為我覺得這個不合理，所以我才會跟被告說「不然我跟她講」，被告才會跟乙女說「不然我請我女朋友跟妳說」。我先前完全不知道乙女、被告及乙女母親有發生什麼事等語（原審卷第91至94頁）。查，乙女於原審審理時已明確否認有上開通話之事（原審卷第95、96頁），況被告如真要證人邱美綾為其質問是否有性侵乙女之事，被告亦應會先告知證人邱美綾事件來龍去脈，並敘明其中原委，再請證人邱美綾質問乙女，然證人邱美綾卻在一無所知之情形下詢問乙女是否遭被告性侵乙事，且若乙女確實在電話中向證人邱美綾稱被告並未對其性侵，則何以證人邱美綾未再繼續質問乙女為何要誣指被告？實與常情有違，是證人邱美綾之上開證詞自無足作為有利被告之認定。㈥國民教育法第2條第1項及第3條第1項之規定，6歲至15歲之國民，應受國民教育；國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育，而本案案發時間為7月，被告知悉乙女當時就讀高中，參以一般學年度是9月入學，則就讀高中之乙女年齡應未滿18歲，而被告於警詢時已供承：我不知道乙女的實際歲數，但是我知道乙女未滿18歲等語（偵卷第17頁）；於原審準備程序時亦供承：我記得乙女16歲，是乙女的母親說她還未滿18歲，拜託我老闆讓她打工等語（原審卷第32頁），則縱使乙女未曾告知被告其真實年齡，亦無礙被告已明知乙女為14歲以上未滿18歲之人之事實。又被告係於警詢時即已供承知悉乙女未滿18歲等語，而此時被告較少利害權衡，相較被告於原審審理時供稱是本案發生後始從乙女母親處得知乙女尚未滿18歲等語，顯然較為可信，是被告辯稱其於案發時不知道乙女未滿18歲等語，自無足採。
三、綜上所述，被告所辯各節均不足採。本案犯罪事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。被告以手伸入乙女短褲內撫摸乙女之屁股，並試圖將手延伸繞到前方而欲撫摸乙女之生殖器，依一般社會通念已足以引起、滿足或發洩性慾，自合於刑法所稱之猥褻行為。
二、被告為成年人，乙女於案發時為未滿18歲之少年，有個人戶籍資料在卷可考，被告於案發時明知乙女尚未滿18歲，業如前述，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
三、公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，惟參以上開案發後之對話記錄，被告表示「這樣摸」，足見其行為態樣為撫摸或觸摸，而本案僅乙女證述被告當時有欲與其發生性交行為之意之單一指訴，尚乏其他積極證據足認被告主觀上係基於強制性交之犯意，尚難認定被告主觀上欲與乙女發生性交行為，起訴意旨容有未洽，惟此部分事實與起訴之社會基本事實當屬同一，且經本院當庭告知變更後之事實及罪名（本院卷第117頁），無礙檢察官及被告之攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審詳為調查後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於本院審理期間已與乙女達成調解，有本院115年度刑上移調字第141號調解筆錄（本院卷第49至50頁）在卷可憑，原審未及審酌此情，尚有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由（見理由貳、二部分），惟原判決既有前揭未及審酌之處，自應由本院撤銷改判。
二、本院科刑：爰審酌被告為滿足一己性慾，利用乙女與其為同事關係，且乙女母親欲向其借款之時機，對案發時未滿18歲之乙女為強制猥褻行為，對其之心理健康、社交及人際交往等均造成相當之負面影響，所為甚屬不該；兼衡被告犯後始終否認犯行，及於本院審理期間與乙女達成調解等犯後態度；再參以被告自述之智識程度、家庭狀況等一切情狀（原審卷第120頁），量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。