臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第27號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AB000-A113471A（真實姓名年籍均詳卷）選任辯護人 黃信樺律師
石宗豪律師上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第46號中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第42935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案上訴及審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案係由上訴人即被告AB000-A113471A（下稱被告）就原判決有罪部分提起上訴，檢察官僅就原判決之量刑及應執行刑部分提起上訴，不另為無罪之諭知部分，檢察官未提起上訴，有檢察官上訴書、本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可考（本院卷第9至11、120、155頁），故本院之審理範圍僅限於原判決有罪部分，不另為無罪諭知部分並非本院審判範圍，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件，不含不另為無罪諭知部分）。
三、檢察官上訴意旨略以：本案被告3次重複施加於告訴人AB000—A113471（下稱甲女）之傷害係迭加之傷害，身心遭受之損害有量變造成質變之加深，非僅係量之迭加，若只考慮被告上開責任重複程度較高，而為被告上述併罰犯罪認應負較輕之責任評價，應有失之疏未審酌甲女法益侵害程度，蓋甲女案發時遠未滿十歲，對於家庭中成員之性侵犯罪，而遭受親情背叛及迭加多次之質變身心傷害深重，迄於多年後仍難以擺脫被告造成之可怕夢魘，且迄未賠償甲女、甲女之母，是原審判決就各罪所處之有期徒刑3年4月、3年6月及4年，定應執行有期徒刑7年，顯有過輕，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
四、被告上訴意旨略以：㈠甲女之母所提其與被告母親之LINE對話紀錄截圖，因其未能
提出原始資料，應無證據能力，且被告否認有對甲女為本案各次猥褻犯行。就犯罪事實欄一、㈠部分，除被害人甲女之單一指述外，並無任何客觀之物證或生理證據可資佐證甲女指述之真實性，是被告是否有為此部分之加重強制猥褻之犯行，尚非無疑；就犯罪事實欄一、㈡部分，依甲女證述之内容，若被告從後方抱住甲女，於未將甲女抱起來的情形下，在2人身高差距下，被告應無從以生殖器摩擦到甲女之臀部。況案發地點處於開放空間，路過的人均可以從大門外看到屋内的場景，且隨時有可能有人打開大門進到客廳，足見被告實無可能在此等客觀環境處於隨時變動、甚多偶然因素介入之情況下，故意對甲女為猥褻行為得逞。況此部分犯行，僅有甲女一人之證述，並無其他客觀物證或生理證據可資佐證甲女指述之真實性，自難以遽認被告有此部分加重強制猥褻之犯行；就犯罪事實欄一、㈢部分，甲女自警詢及審理之初均證稱被告係於星期四對其為此部分猥亵行為，然因與客觀上國小三年級放學時間不符，經檢察官、辯護人不斷詢問確認後，方改口稱係於星期一，是甲女之指訴前後已有不一致之情事。況甲女之母在警詢時稱此次事發時間是109年11月9日，然於偵查中則改稱係在109年9月開學沒多久，就犯罪時間之前後供述，屬不合理之重大瑕疵。且甲女之母所稱於事發當日因擔心甲女生命，於是打113邊哭邊講，顯與卷内113保護專線諮詢紀錄表之通報紀錄並不相同。是被告是否有為此部分之加重強制猥褻之犯行，亦屬有疑。
㈡觀諸卷附113保護專線諮詢紀錄表具體事實欄三、案家因素4.
部分所載「案母期待案舅舅搬出去，但案外祖母反稱案家為案外祖母所有，若案舅舅搬出去，案主一家人亦須搬離，致案母憤恨不平」，恰能證明甲女之母確係因家產紛爭，方虛構被告有對甲女為本件猥褻犯行。且被告於遭指控猥褻甲女時，確實有否認並澄清，並非原審所認被告事發後之態度及反應，與無辜、遭惡意以不實指訴誣陷之人於常情常理下之行為模式不符，原審之推論，顯係未窺全貌而悖於人情之錯誤判斷。
㈢諮商歷程報告及心理輔導復健紀錄摘要表之内容，大多屬 甲
女自述，而由心理師紀錄甲女所述之情形，並由心理師自甲女所述情形分析甲女之狀況，然而心理師並未親自在場見聞事發經過，故不足以作為補強證據，自屬與被害人陳述具同一性之累積證據，並非獨立於被害人陳述以外之別一證據，尚難作為不利於被告之證據；診斷證明書及病歷記載甲女係因性創傷事件造成，乃係因甲女主訴，而非客觀可得而知，且甲女前往就診之時間點，距離其指訴遭被告性侵之時間點相隔5年之久，則甲女之心理創傷是否與其所述遭被告強制猥褻一事有所關聯，已非無疑，尚難以甲女於113年8月進行心理治療，並曾向心理師及醫師透露其有在109年遭受被告強制猥褻乙情，即反推被告確有如甲女前開指訴之猥褻行為。
㈣甲女自案發前即有學習狀況、成績下滑之情，且甲女偶有為
推卸責任而撒謊之行為，另甲女之壓力來源尚有源於學校及母親之課業要求，亦可徵甲女於事發前後，並無顯著負面情緒、學業下滑等狀況，而係於時隔5年，甲女國中課業壓力漸重，且自身沉迷於手機導致學業下滑後，甲女方於心理師及醫師面前方主訴有因被告之猥褻行為而有心理創傷，是以，不論是諮商歷程報告、心理輔導復健紀錄摘要表、診斷證明書及病歷均不能作為甲女指訴被告有本案各次猥褻行為之補強證據。原審認本案甲女之母之證述及其他卷内事證可作為補強證據而為被告有罪之判決，容有違誤，且原判決片面採信甲女及甲女之母所述，其認事用法與卷内事證相悖，亦違反經驗法則、論理法則及嚴格證明法則，請撤銷原判決，給予被告無罪之諭知等語。
五、上訴駁回之理由：㈠關於被告上訴意旨部分：⒈按驗真之調查方式，除得行勘驗或鑑定外，亦得以其他直接
或間接證據資為認定，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度，既非一律須提出原始證據以供調查，亦非必以鑑定為唯一或主要調查方法。(最高法院113年度台上字第4275號判決意旨參照)。經查，甲女之母提出民國109年11月9日、10日與被告母親之LINE對話紀錄擷圖（偵卷不公開卷第54頁），並無明顯刪除、偽造或變造的跡象，復經證人甲女之母於原審審理時證稱：對話紀錄確為其與被告母親所傳送之對話訊息，被告亦於原審準備程序時供稱：不公開卷第54頁是我姊傳給我媽媽等語（原審卷第43至52頁），雙方所述相符；又電磁紀錄之複製品是否具同一性之檢驗，僅屬程序事項之證明，不適用犯罪事實之嚴格證明法則，是由甲女之母提出之資料內容、其於偵訊及原審審理時之證述及相關周邊情狀，已足釋明上開對話紀錄擷圖確與原始資料具同一性、真實性，自不以甲女之母未能提出該對話紀錄擷圖所憑之原始資料，即概予推論與原始資料不具真實性、同一性，且被告之辯護人復未能釋明該擷圖有何可疑經偽造、變造之具體情狀，自無由僅因被告及其辯護人之空泛指摘，即認上開擷圖資料不具證據能力。是以，被告此部分上訴所陳，自難憑採。
⒉次按補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事
實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。倘與指訴之事具有相當關聯性，且與被害人指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。對他人情緒反應之觀察，係透過人之感知能力察覺，如係證人親自感知，即屬其親身見聞之事（最高法院114年度台上字第4934號判決意旨參照）。查原判決認定被告對未滿14歲女子強制猥褻3次犯行，係依憑證人甲女於警詢、原審審理時之證述，佐以甲女確有向甲女之母反應遭被告強制猥褻等情，為證人甲女之母於警詢及原審審理時證述屬實，再依卷附甲女之母與被告、被告之母之通訊軟體LINE對話紀錄、113保護專線、甲女諮商歷程摘要報告、心理輔導復健紀錄摘要、診斷證明書及病歷等相關證據資料，亦足認本案係因甲女於109年11月9日告知甲女之母上情後，甲女之母當日便打LINE語音電話給被告，因被告未接聽，改傳送文字訊息「你他媽是死變態呀結果女兒的啊尿尿的地方啊他說還在亂啦你看他在幹嘛講話」，後續更通報113，惟因被告之母不想報警而未果；又因被告不願搬離現居地，甲女之母為免甲女遭受安置，便於同年11月19日邀請被告之母舅AB000-A113471C在場見證而與被告簽署協議書，約定由被告補貼甲女、甲女之母在外租屋之租金每月新臺幣1萬元。直至113年2月27日被告之母往生，甲女陸續看到被告，精神狀況不佳前往身心科就醫，方於同年7月11日正式向警方報案；復甲女經社工轉介諮商心理師諮商時，於第一次會談過程基本上都在啜泣；只要問到相關的事情都很容易哭泣，只要跟甲女提到被告做的事情，甲女就情緒激動起來；後來幾次比較可以說話，但甲女會反應她常常做惡夢，會夢到被告，只要接觸到相關的情形，比如身體就會緊繃，心情會害怕、無法呼吸的感覺，亦據證人即諮商心理師蘇湘玲於偵訊時證述在卷（偵卷第95至96頁），均足以補強證人甲女之證述與事實相符。並說明：甲女於警詢中供稱為109年11月8日星期四，雖與行事曆記載有所差異(109年11月8日為星期日)，惟甲女製作警詢筆錄之日期為113年7月11日，距其自稱被告為猥褻行為之時間已近4年之久，因時間推移而記憶逐漸模糊不清，且甲女亦於審判中證稱：我警詢時不記得最後一次的日期，日期是警察去看的等語，則縱甲女對特定日期無法精確陳述，亦不違背常情。至於上開113保護專線諮詢表記載之來電時間雖與甲女之母供稱於109年11月9日撥打113等語不符，惟按補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，其中供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實陳述尚無不同，法院得本於經驗及論理法則，斟酌情形取捨，非謂部分一有不符，即應全部不予採信，而考量案發日期歷時久遠，就撥打時間之陳述雖有誤差，仍能證實甲女之母於得知本案情況後一周內，即撥打保護專線並告以案情，而無從遽予全盤否認其證詞之真實性。原審並就被告之辯解，說明不予採信之得心證理由，因而認被告有對未滿14歲女子強制猥褻3次犯行等情。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤，應予維持。
⒊性侵害事件之發生與否，與案發地點是否為開放空間？是否
隨時有人出入？並無必然關聯。又本案發生地點均係在4樓高透天房屋內，其中1樓是客廳、公共空間、廚房；2樓是甲女一家（甲女之弟、母）居住；3樓係被告及其母居住等情，業據被告於警詢時供陳明確（偵卷第21頁），而犯罪事實欄一、㈡部分，案發地之1樓客廳雖係開放空間，然甲女之母、弟及被告之母之臥室分別在2、3樓，自難以窺見1樓客廳中之舉動。再者，即使與被告同住之家人有可能隨時進出客廳，然依甲女於警詢時之證述，可知被告對其強制猥褻行為，並未脫去其衣物，僅以被告生殖器頂住甲女臀部反覆摩擦約10秒至1分鐘（偵卷第28至29頁），可見被告犯罪過程時間不須耗費較長時間，倘聽見有人下樓聲響，僅需停止摩擦之猥褻舉動，即可避免犯行遭發覺。又甲女身高為130公分，被告身高為170公分，兩人站立時雖有40公分身高差，惟被告仍可以屈膝之方式，自甲女後方以生殖器摩擦甲女之臀部，則甲女之證述並無違常理。是以，被告上訴意旨此部分所陳，均無可採。⒋被告上訴意旨所陳甲女之母係因家產紛爭，方虛構被告對甲
女為本案猥褻犯行等語。查本案係因妨害性自主之通報後，為免甲女遭受安置，始有甲女之母要求被告搬離一事，已如上述，則被告上開所辯，顯係倒果為因。況且，被告之母於本案中顯有偏袒被告之處，試問同為其子女之甲女之母如何能不氣憤。是以，被告此部分上訴所陳，亦不足採。⒌再按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為
必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許（最高法院108年度台上字第162號判決意旨參照）。查本案甲女之諮商歷程摘要報告、心理輔導復健紀錄摘要表，係諮商心理師蘇湘玲就其與甲女進行晤談接觸經過所見之情緒反應、身心狀態及揭露過程所製作之業務上文書，與甲女之累積性陳述不同，自可補強甲女指述被告犯行之真實性；而從甲女之中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書及病歷記載，可知甲女於案發後確承受巨大身心壓力，呈現哭泣、憂鬱之情緒，且不願再與被告有接觸，核與一般性侵害之被害人創傷迄未平復之反應相當，足以作為甲女前揭證述憑信性之補強證據。是以，被告上訴意旨稱諮商歷程摘要報告、心理輔導復健紀錄摘要表、診斷證明書及病歷均不能做為本案之補強證據等語，亦不可採。
⒍綜上，原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為
綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。㈡檢察官上訴意旨部分：
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條規定甚明。又執行刑之酌定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款之範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲女舅舅，雙方已建立同居親屬長輩之互動與信賴關係，竟為滿足己身性慾，而對未滿14歲之甲女為本案各次犯行，欠缺尊重個人性自主決定權之觀念，對甲女之人格健全發展造成難以抹滅之長遠負面影響，所為實質非難；並考量被告無前科之素行，其犯後否認犯行，未與甲女及甲女之母達成和解、調解或取得諒解之犯後態度，及本案各次犯行之行為態樣、接觸部位私密性以及歷時長短，其情節嚴重程度依序由輕至重，被告未施加嚴重的暴力手段，及未造成甲女身體實際傷害；兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第368頁），及告訴代理人、甲女、甲女之母均請求從重量刑之意見等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑。原判決已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，分別量處如原判決主文第1項所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。原判決復審酌被告所犯上開犯行間，侵害同一被害人之相同法益，而犯罪動機相類，犯罪類型、行為態樣類同，責任非難重複程度較高，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，定應執行刑為有期徒刑7年，亦係在其等各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下而為定刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重並衡酌被告之人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，暨考量被告復歸社會之可能性，經整體評價後，所為定刑並無違於內部界限與外部界限，尚屬妥適。而被告所犯均屬相同類型犯罪，犯罪動機、手段、目的、模式均相同，責任非難之重複程度較高，加以現階段之刑事政策非祇在實現以往應報主義之觀念，尤應重在教化之功能，對被告給予適度刑罰折扣，因而酌定之應執行刑，難認與比例原則、公平正義原則等規範有所違背。則原判決自由裁量上情後，所為刑之酌定並未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，尚難指為違法，且檢察官所提上開事由，尚不足以動搖原判決之量刑基礎。是以檢察官上訴指摘原判決量刑及定應執行刑不當等語，自屬無據。
六、綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，檢察官及被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其等之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 陳宏瑋法 官 陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 115 年 6 月 23 日