臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第42號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AB000-A114221A(真實姓名年籍住所均詳卷)選任辯護人 申惟中律師上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第131號中華民國115年1月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第16180、35567號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷。
AB000-A114221A犯如附表編號2至3所示之罪，各處如附表編號2至3所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、代號AB000-A114221A(真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ男)為成年人，且係代號AB000-A114221少年(民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女)之繼父，2人與甲女之生母即代號AB000-A114221C(真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｃ女)同住於臺中市豐原區(住址詳卷)，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。Ａ男明知甲女於下列時間均為14歲以上未滿18歲之女子，竟為滿足一己之性慾，分別基於成年人故意對少年強制性交之犯意，先後為下列行為：
㈠於113年8月甲女升高中二年級之暑假某日晚間，在上開臺中
市豐原區住處內，以兇惡語氣對甲女恫稱：「妳快點幫我用」等語，使甲女心生畏懼，並強行將甲女頭部壓至其陰莖處，而違反甲女之意願，迫使甲女以口腔含住其陰莖，以此強暴、脅迫之方式對甲女為俗稱「口交」之性交行為1次得逞。
㈡於113年9月後甲女就讀高中二年級上學期時之某日，在上開
臺中市豐原區住處內，強行脫去甲女衣褲，違反甲女意願而撫摸其胸部、下體、臀部、大腿等隱私部位，再以其所有之按摩棒及陰莖插入甲女陰道內抽插數次且射精，並要求甲女穿著裸露胸部與臀部之情趣內衣，以此強暴方式對甲女為強制性交行為得逞。
㈢於114年3月23日21時許，在上開臺中市豐原區住處，強行脫
去甲女衣褲，甲女因先前曾遭Ａ男性侵與恐嚇，自由意志遭到壓抑，此次為蒐集報案所用之證據而選擇隱忍。Ａ男即以此違反甲女意願之強制方法，抓揉其胸部與下體，又以陰莖插入甲女陰道內抽插數次且射精在保險套內，過程中並抓住甲女脖子與四肢，而對其為強制性交行為得逞，致甲女受有脖子前側及頸後3至4公分紅色抓痕、右大腿前後側抓痕(前側2公分，後側7公分)等傷害(另右前臂20公分抓痕係舊傷，與本次犯行無關，亦未經起訴)。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮暨甲女、甲女之生父即代號AB000-A114221B(真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ男)訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見，檢察官並同意作為證據(見本院卷第125至126頁、第238頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告坦認有於犯罪事實㈠之時間、地點，與告訴人甲女發生口交行為；於犯罪事實㈢之時間、地點，與甲女發生性交行為，惟均否認有何成年人故意對少年犯強制性交犯行，辯稱：犯罪事實㈠是甲女自願幫我口交，我沒有強迫甲女，也沒有對甲女說「妳快點幫我用」，我沒有違反甲女意願；我於犯罪事實㈢之時間、地點，雖有與甲女發生性交行為，但是是甲女自願跟我發生性行為；我沒有於犯罪事實㈡之時間、地點，與甲女發生性交行為，也沒有要求甲女穿情趣服裝等語。辯護人則為被告辯護稱：就犯罪事實㈠部分，被告自偵查初即坦承曾與甲女發生口交之客觀事實，但從未有違反其意願而為之行為，本案案發住所算是全家都可以自由進出任何房間的1個開放性公共空間，而且證人Ｃ女也陳述會不定時去看被告在做什麼，所以如果有甲女所述違反意願或反抗的行為，在這段時間內，怎麼可能會從來沒有發生任何異狀，且參酌Ｃ女、甲女外公、甲女外婆等3位證人之證述，可認甲女與被告相處甚為融洽，實在不可能有所謂甲女所稱被告違反其意願或造成其身心極度恐懼的情況發生，本案檢察官起訴之卷證内容僅係以甲女前後不一之指訴為主要依據，其餘證人之證詞更多有模糊不清或與本案被訴事實無關之内容，均不能作為本件甲女矛盾指述之補強證據，自不能認定被告有何被訴之犯行；就犯罪事實㈡部分，除甲女單一指述外，別無其他補強證據足證被告有與甲女發生性行為；就犯罪事實㈢部分，依甲女所述，如確實有直接違反意願的證據來證明被告有違反意願的性行為發生，她大可以直接把對話紀錄拿給老師、警察看，老師跟警察一定會立即性做最即時的處理，甲女為何要把對話紀錄刪掉，事後再去發生一次性行為來作為本案證據，這部分其實跟常情不符，甲女這部分的陳述確實憑信性較低，又甲女所受傷勢部分，其雖說是在反抗過程中所產生，但針對頸部的抓痕，其實是在後背比較下方的位置，這個傷勢是否是被告所為，或是甲女自己抓的，還是其他原因所致，實無從考究，以本案被告跟甲女過往的相處情況，以及本案事發的過程，實難認定被告有何明確違反甲女意願而發生性行為的情況等語。經查：
(一)被告係甲女之繼父，2人與Ｃ女同住於臺中市豐原區住處。而被告為成年人，甲女為00年0月生，於本案發生時為14歲以上未滿18歲之女子，有性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表各1紙附卷可憑(見偵字第16180號等卷不公開卷第7、15頁)。被告於原審自陳其知悉甲女之生日，在本案案發時為未滿18歲之未成年人等語（見原審卷第32頁）。被告於行為時，對於甲女未滿18歲乙節，自無不知之理。
(二)被告於113年8月甲女升高中二年級之暑假時，在上開臺中市豐原區住處內，由甲女以口腔含住被告陰莖之方式，為口交之性交行為1次；又於114年3月23日21時許，在上開臺中市豐原區住處，有抓揉甲女胸部與下體，又以陰莖進入甲女陰道內抽插數次且射精在保險套內等情，為被告所不爭執，並有臺中市豐原區住處現場圖、現場蒐證照片、性侵害案件減述作業或一站式服務報告表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、兒童少年保護通報表、性侵害犯罪事件通報表、疑似性侵害案件證物採集單、中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲女手繪現場平面圖、甲女指認Ａ男犯罪嫌疑人紀錄表、甲女與Ｂ男LINE對話紀錄擷圖、甲女與Ｄ同學LINE對話紀錄擷圖、甲女傷勢照片、內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑生字第1146043435號鑑定書「(略)保險套棉棒精子細胞層檢出男性染色體DNA-STR主要型別與被告DNA-STR型別相符；保險套棉棒上皮細胞層檢出女性染色體DNA-STR型別與甲女型別相符」等在卷可參(見偵字第16180號卷第71至87頁，他卷第3至17頁，偵字第16180號等卷不公開卷第53至54頁、第57至58頁、第77至81頁、第97至129頁、第135至153頁，原審卷第119至123頁)，此部分事實均可認定。
(三)證人甲女就被告違反其意願，對之為性侵害過程之主要犯罪事實，指證並無瑕疵，應可採信：
1.犯罪事實㈠部分：①甲女於114年3月26日檢察官偵訊時證稱：高一升高二的暑假
在家時，被告也會要求我幫他口交，都是在被告的房間內。我沒有告訴其他人。被告都是威脅、壓我的頭，以此強迫我幫被告口交，被告會以很兇的口氣說：「你快點幫我用」，我目前只先想到這句。我不知道為何被告突然要我幫他口交。被告會將我叫去他房間，拉住我的手或壓我的頭，強行要我幫他口交，我有抵抗過，但會被被告威脅，被告要我要乖乖聽話，不然後果會很惨。被告也有因為我抵抗不幫他口交而打我，之後幾次被告要求我幫他口交我就慢慢不抵抗了，因為我知道一抵抗就會被威脅或被打。被告要我幫他口交時，會同時用手摸我下體或臀部等隱私部位等語(見偵字第16180號卷第141至142頁)。②甲女於原審審判時證稱：本案案發之前，我跟被告平常在外
人面前互動還不錯，但跟被告獨處時，我很怕他，因為會被打、會被侵犯。在媽媽面前時，被告會處罰我。我警詢時說平時只要犯一點小錯，比如說東西掉在地板，被告心情好一點會罵我，心情不好就會打我或叫我半蹲等情係屬實，是拿藤條或木條之類的打我。在113年8月就讀高二上學期時，我在住處繼父房間有幫被告口交，印象是在晚上，被告叫我去他房間，要我幫他口交，我因為害怕，所以不敢拒絕。我偵查中說高一升高二暑假在家時，被告會要求我幫他口交，都是在被告房間，被告是威脅壓我的頭，強迫我幫他口交，被告以很兇的口氣說「妳快點幫我用」，及之前有抵抗過，但會遭到被告威脅，被告要我乖乖聽話，不然後果會很慘，之前曾經有因為抵抗不幫他口交而打我，被告要求我幫他口交，就慢慢不抵抗，因為抵抗就會被威脅或被打，當時回答皆是屬實。不敢反抗是因為怕被打。當時沒有跟媽媽說這件事情，因為我覺得講了，媽媽也不會理我，之前有稍微暗示媽媽說如果我被繼父性侵，她會怎麼樣，她說這種事情不會發生在我身上，叫我不要亂想。113年8月是我高一升高二的夏天暑假，我幫被告口交是113年8月發生的事等語(見原審卷第370至372、377至380、428至429頁)。
2.犯罪事實㈡部分：①甲女於114年3月26日檢察官偵訊時證稱：扣案按摩棒是被告
自己買的，在性侵我時有使用到等語(見偵字第16180號卷第140頁)；於114年4月24日檢察官偵訊時證稱：我印象最深刻的那次應該是高一升高二(113年)的夏天，被告對我性侵時有使用按摩棒，這支按摩棒是被告113年8月買的，我不知道被告一開始買的用意，但被告跟我說是要讓我自己使用、對我使用，被告就是在高一升高二的夏天對我使用，COSPLAY衣服是112年8月我自己的興趣買的，我當時還沒有自己的蝦皮帳號，所以請被告幫我買，買到後我有穿過一次，就是被告對我性侵那次而已，我確定被告在我高一升高二的夏天有對我性侵等語(見偵字第16180號卷第209至212頁)。
②甲女於原審審判時證稱：在113年夏天讀高二上學期時，被告
有在住處跟我發生性行為，被告有摸我的胸部跟下體，有戴保險套，直接用生殖器插入我的下體，這次性行為有使用按摩棒，是被告買的，我沒有同意這次性行為，我有推開被告，然後跟被告說不要，我被他威脅，叫我最好乖乖聽話，不然後果會很慘，然後被打，我就不敢再反抗。我在偵查中說當天性侵結束後，被告有強迫我拍照擺指定動作，也有叫我穿預備的裸露服裝，並威脅我說如果不讓他拍，我就完蛋，會死得很慘等情屬實，這次實際上是113年，不是112年，因為發生太頻繁，所以我記憶有混淆過。情趣服裝是我請被告幫我訂的，在跟被告發生性行為時穿過，是被告叫我穿的，他說他想看。這次發生是在高二開學後大約1、2個月左右等語(見原審卷第381至385、425至426、429頁)。
3.犯罪事實㈢部分：①甲女於114年3月26日檢察官偵訊時證稱：114年3月23日晚間2
1時許，被告叫我去他的房間，然後就抓我的左手將我拖到床上，將我推倒在床上，脫掉自己的衣褲、戴上保險套，再將我褲子、內褲脫掉，以手摸我的下體及胸部，並掐我脖子，過程中我沒有反抗，因為這次我只想拿到證據，所以沒有肢體反抗，被告以自己的生殖器插入我的下體直到射精為止。我脖子上的抓痕是被告當晚性侵我時抓傷的，他一邊掐我的脖子一邊性侵我；被告是以雙手抓住我兩雙大腿方式性侵我，所以我大腿上有被告的抓痕；右前手臂抓痕是被告數日前抓傷的，不是因為性侵抓傷我等語(見他卷第34至35頁)；於114年3月26日檢察官偵訊時證稱：114年3月23日21時的性行為，不是我主動要求發生的，因為之前我月經走後，被告就會性侵我，本次我月經剛走，果然被告又性侵我，我的傷勢不是貓抓的，是被告性侵我的過程中，用抓的，比較大力，才導致我受傷。當時我是被被告推到床上，被告脫完衣服，以兩手抓住我大腿兩側往我身體壓，然後再將生殖器插入我的下體，後續過程中，被告有改以單手(印象中是右手)掐我脖子，有時候右手也會放開然後掐我胸部，另外一隻手持續壓著大腿。我猜到被告在那天晚上會性侵我，但因為我之前被被告性侵時反抗，有被揍過、威脅過，所以這次我也不敢抵抗。驗傷照片上脖子的傷痕，就是被告於當日晚上性侵時抓我造成的；右手臂抓痕是被告先前抓我造成的；右大腿抓痕本來就有被告之前打我的痕跡，只是被告於當日性侵我時，又抓這些部位，導致又有新的傷痕加上去等語(見偵字第16180號卷第139至141頁)；於114年4月24日檢察官偵訊時證稱：114年3月23日晚間，被告有違反我的意願跟我發生性行為，我沒有抵抗，因為我害怕被告，我手上的抓痕是被告性侵我過程中抓的，他確實有以他的生殖器插入我的下體等語(見偵字第16180號卷第212頁)。
②甲女於原審審判時證稱：114年3月23日晚上，被告把我拉去
他房間把我推到他床上，雙手壓住我的大腿，手有掐住我的脖子，然後就把生殖器放入我的下體，沒有脫我的衣服，褲
子、內褲都是被告脫的，他先把我壓在床上再脫我的褲子，有摸我的胸部跟下體，被告有戴保險套，在我體內射精，我在發生性行為時有稍微撥開他的手，被告還是很大力抓住我的手，我在當時警詢中所述過程屬實，被告還有脫我的衣服，當時在警局的記憶比較清楚，是依照我的記憶陳述。被告在3月23日性侵我時，有正面勒我的脖子，造成我脖子受傷；他把我的腳抬起來，手跟指甲很大力地抓住，造成我右前大腿抓傷。這是性行為不是我自願與被告發生，也沒有主動找被告發生這次性行為，我當時不願意，也有稍微反抗，但我覺得沒有用，我的手有去移開他，他把我的手抓住按在床上，然後繼續性侵等語(見原審卷第385至388、391至393、421頁)。
4.由甲女上開證詞以觀，其對於遭被告如何以違背其意願之方式進行性交行為等之主要過程，所述前後大致相符，並無重大瑕疵可指。佐以證人Ｈ即甲女之外公於檢察官偵訊時證稱：就我的觀察，甲女與被告相處很好、關係很好，我認為甲女沒有誣賴、陷害被告的動機等語(見偵16180號卷第301頁)；證人Ｉ即甲女之外婆於檢察官偵訊時證稱：就我的觀察，甲女與被告之間沒有仇恨，被告管甲女很嚴，我認為甲女沒有誣賴、陷害被告的動機等語(見偵16180號卷第302頁)。衡以被告斯時為甲女之繼父，彼此間為親密家人關係，而遭繼父為性侵害，衡情社會上多會認與倫理有違，若非確有其事，難以想像甲女有何干冒他人異樣眼光，故意誣指被告對自己性侵之動機。況且，證人Ｃ女於檢察官偵訊時證稱：依我對甲女個性的觀察，我無法想像甲女會向被告主動想要發生性行為等語(見偵字第16180號卷第191頁)；於原審審判時證稱：就我的觀察，甲女平時跟被告相處跟互動很正常，我到現在也還是無法想像甲女會跟被告發生性行為等語(見原審卷第195、211頁)。被告亦不否認曾與甲女發生口交及性交等與倫常有悖之行為。再佐以甲女於114年3月24日檢察官偵訊時證稱：除了小六與高一這兩次外，被告每次對我性侵，我都有反抗，結果就是被告揍我或威脅我，被告要我不要說出去，不然我就慘了之類的，被告每次幾乎都是說這幾句等語 (見他卷第36頁)。若非遭被告脅迫或強制，甲女應無主動自願與被告發生性行為之必要，堪認甲女於檢察官偵查及原審所為不利被告之證述，應屬可信。
(四)甲女前揭證述內容，復有下述事證足資補強：
1.就甲女證稱在高二上學期上房務課時，曾經有跟同班同學Ｄ女、Ｆ女大概講過被繼父性侵的事情，她們聽完叫其趕快去報警，其因為太害怕，所以拒絕等情，有證人Ｄ、Ｆ同學之證述可佐：
①證人Ｄ同學於檢察官偵訊時證稱：甲女是我同學，她有跟我說
過她遭性侵的事。應該是高二上學期開學後，甲女說她被被告性侵，甲女沒有說過程，也沒有說時間。甲女當時的語氣有點恐慌，而且我覺得她不想讓別人知道。甲女是特別把我拉到教室角落小聲講，我聽完後有點驚訝，我當下跟她說可以去找導師講，甲女不願意跟導師說，當天我也有建議甲女要提告等語(見偵字第16180號卷第199至201頁)；於原審審判時證稱：跟甲女從高一開始認識，高一下學期時變得比較要好。平時跟甲女閒聊，甲女有時會分享她的家庭狀況。甲女在高中二年級期間的課業表現目前沒有不一樣的地方，行為上比一年級時沒有那麼活潑，話比較沒有那麼多。記得是房務課的休息時間，在房務教室的1個小角落甲女說她繼父會進去她的房間碰觸她，還有做出侵害類的行為，像是碰她的私密處，有說被告的生殖器侵入下體，當時還有Ｆ同學在場，甲女同時跟我們2人說，當時甲女沒有哭泣，只是給我的感覺有比較驚慌、難過，有點恐慌，講到某些橋段會比較高亢一點，甲女講完之後，有特別交代我們這件事情不要跟別人說，我有建議甲女要跟老師講，但甲女跟我說不要跟老師講這件事情。我有問甲女為何沒有跟媽媽講，她說她也不太敢跟她媽媽說這件事情等語(見原審卷第271至272、275至
278、285至289頁)。②證人Ｆ同學於檢察官偵訊時證稱：甲女有跟我說過她遭性侵的
事，說的時間是高二上學期，但我不記得是夏天還是冬天時，在學校上房務實習課，當時是上課時間，同學都在，甲女把我叫到教室的角落，跟我說晚上她的繼父有進入她的房間性侵她。我不記得甲女當時的語氣，她不是大刺刺的講，跟我說不要讓其他人知道等語(見偵16180號卷第246至247頁)；於原審審判時證稱：我跟甲女在高一下學期開始熟起來，甲女在學校除了我，就是跟證人Ｄ比較好。甲女有跟我說她曾經被繼父性侵害的事情，印象是在高二上學期上實習課時說的，甲女跟我還有另外1個同學說，甲女說在晚上的時候，她繼父有進到她的房間，然後把他的生殖器放到甲女的性器官裡面，那時候我們有跟她說要不要直接去報警，她那時候好像沒有什麼證據。甲女在陳述被性侵害的事情時，情緒沒有特別激動，因為甲女是把我們找到角落小聲跟我們說，她有講到不要去跟別人說，我們有建議甲女要報警或跟老師或母親講，她好像是在考慮等語(見原審卷第300、303至305、310至313頁)。③證人Ｄ、Ｆ同學就其等證述甲女特別將其2人約至教室角落，並
告知曾遭被告性侵害部分，固屬於轉述其聽聞自甲女陳述被害經過，而為與甲女之陳述具同一性之累積證據，不具有補強證據之適格；但其等就親自見聞甲女陳述與被告發生性行為當時，甲女所呈現驚慌、難過之神情與狀態等內容部分，仍值作為補強甲女證述其非出於自由意願與被告性交部分之證據。
④至證人Ｄ同學就甲女告知遭性侵之時點，雖於原審審判時證稱
：我記得是高一下學期第3節、第4節房務課的休息時間，偵查中在檢察官說是高二上學期，因為那時對這個時間、過程沒有記得很清楚，後來過了幾個月，我想一想並跟證人Ｆ講，2人就一起回想這個事情的發生經過，證人Ｆ記得是高一下學期，所以我覺得是高一下學期，也就是113年2月至6月期間等語(見原審卷第277、289至290、295頁)。然此與甲女及證人Ｆ同學之證述內容相左，且依證人Ｄ同學所述高一下學期，也就是113年2月至6月期間，被告根本尚未開始為本件被訴之犯行(即113年8月至114年3月間)，甲女又如何能未卜先知，對證人Ｄ同學講述未來將會發生之事情？是證人Ｄ同學於原審114年10月21日此部分之證述，應係距離案發時間已1年有餘，記憶有所混淆所致，不能執此遽認其證述全無可採。
2.就甲女於被告犯罪事實㈢後取得證據後與其生父即證人Ｂ男之互動，據證人Ｂ男於檢察官偵訊時證稱：甲女要我於114年3月24日早上去等她，她上車後就說有被被告性侵，她當時看起來不是很好，身體有微微顫抖，說話稍微結巴，但語氣還算正常。甲女在114年過年來我家待比較久，我發現甲女的情緒跟一些反應跟以往不一樣，我明顯感覺到有問題，甲女最近也一直強調想要回來跟我住等語(見他卷第45至46頁)；於原審審判時證稱：甲女3月24日一上車，我問她到底發生什麼事，她就發抖不敢說，我就鼓勵她講出來，不管發生什麼事，我們都會保護她，她只是把證據(保險套)拿出來給我看，然後說她就是被人家欺負。她當時已經在要哭的邊緣，整個人很抖，情緒很不好，她說她被被告欺負(強姦)很久了。她跟我說這一段的時候，身體有顫抖，後面有哭泣，我們講完之後，就立刻去報警等語(見原審卷第436、442、443、446頁)。證人Ｂ男證述甲女告知遭被告性侵時，有身體顫抖、講話結巴、哭泣等反應，亦與性侵被害人被害後生理之真摯反應相當，且為Ｂ男與甲女互動之接觸過程與觀察結果，而非單純轉述甲女所告知之案發過程。其證詞亦足以佐證、補強甲女關於遭被告性交之證述內容真實性，益徵甲女之指訴與事實相符。
3.被告雖否認有於犯罪事實㈡與甲女性交，然員警在本案執行搜索時，確有在被告房間扣得電動按摩棒1組，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽(見偵字第35567號不公開卷第95至103頁)。且該按摩棒係被告於113年8月1日所購得，復有被告手機內蝦皮購物訂購之紀錄照片可查(見偵字第35567號不公開卷第77至79頁)。而證人Ｃ女於檢察官偵訊時證稱：按摩棒不是我要求被告買的，被告購買按摩棒後，我都沒有使用過等語(見偵字第16180號卷第191至192頁)；於原審審判時證稱：被告跟我在豐原住處的時候，未曾使用過按摩棒，被告也不會使用保險套等語(見原審卷第211頁)。顯見上開電動按摩棒未曾供被告與Ｃ女於進行親密關係時所使用，若非被告確有與甲女於上開性交行為時，對甲女使用該扣案之按摩棒，甲女焉有可能知悉被告持有電動按摩棒，而自行創設該部分之性侵細節？
4.本件經本院函調甲女之心理諮商紀錄結果，依臺中市家庭暴力及性侵害防治中心以115年5月28日家防護字第1150012634號函檢送諮商摘要與心理狀態評估報告、個案摘要表可知，甲女於事件發生起持續有創傷反應，如夜晚睡眠中斷、頭痛症狀，難以陳述何時開始不舒服、對自身健康狀態覺察較遲鈍、情緒忽高忽低、常忘記時間安排，出現無意識抓傷自己手臂情形，過往經常有自殺之念頭，故自114年9月起媒合諮商資源，協助甲女覺察情緒及學習創傷因應技巧(見本院卷第139至147頁)，堪認甲女有創傷症候群之情況。此等獨立證據方法而與甲女受害陳述不具同一性之證據資料，自得為甲女所為被告之性侵害指證，具有憑信性且與事實相符之補強佐證。
(五)被告及辯護人就犯罪事實㈠、㈢部分，雖認被告應僅成立利用權勢性交罪等語。然刑法第228條之利用權勢或機會性交罪，係指對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會，予以進行性交行為而言，亦即被害人係處於行為人權勢、機會之下，無奈隱忍而屈從，然此屈從尚未至已明顯違背意願之程度，始克當之。若行為人除利用權勢、機會外，又以強暴、脅迫使被害人喪失自由意思，或以其他違反其意願之方法而行之，則應逕依強制性交論罪，而無論以前述利用權勢或機會性交罪之餘地(最高法院114年度台上字第1389號判決意旨可參)。被告於本案發生時間，雖為甲女之同居繼父，且利用身分、管教之機會對甲女為性交犯行，惟甲女遭被告為本案性侵時，已有表示不願意，此經甲女證述如上。且被告於犯罪事實㈠係以兇惡語氣對甲女恫嚇、強行按壓甲女頭部等強暴、脅迫方式對甲女為口交；於犯罪事實㈢係以抓住甲女脖子與四肢之強暴方式對甲女性交，其所為並造成甲女受到頸部、右大腿抓傷等傷害，亦經本院認定如前，自屬違反甲女之意願而對甲女為強制性交行為。是被告及辯護人此部分所辯，並無可採。
(六)至本件就被告犯罪事實㈢部分，甲女雖於114年3月23日16時11分許起至同日16時36分許止，陸續透過LINE通訊軟體傳送「我跟你說」、「其實我說我繼父走了是騙人的」、「他還是跟我們住」、「但我應該明天會拿證據，叫我爸先來載我」、「我要告他性侵未成年」、「和暴力」、「我會拿他的保險套和精子」、「問覺得這個證據就夠了」、「本來想要讓清明節成為他們的忌日，但我等不了那麼久」、「我查過了，性侵未成年3年以上十年以下有期徒刑」、「我本來想等清明節回去在說」、「但我不想等了」、「我之前有跟你們說我被他性侵」、「所以你們可以把知道的跟警察講」、「拜託了」、「可以嗎」、「不行就算了」、「我在想辦法」、「等於我今天還要跟他做一次欸」、「在犧牲一次」、「不然我也沒證據」、「我也沒拍照片」、「對，今天在犧牲最後一次」、「我知道，我會留套子跟裡面的精子」等詞予證人Ｄ同學(見偵字第16180號不公開卷第113至117頁)；又於114年3月23日16時12分許起至同日16時26分許止，陸續透過LINE通訊軟體傳送「爸」、「如果我現在有可以讓我回去的證據，你想讓我回去嗎」、「我回去了你要好好照顧我」、「我有證據可以讓我保證回去，你明天可以來學校載我嗎」、「不要跟我媽說」、「先載到我，我跟你講之後，在說」、「明天上課的時候」、「差不多7：20」、「你知道我們學校嗎」、「我先不能跟你講」、「我怕你氣炸了」、「明天約好了」、「7：20在校門口正門」、「我本來想說等到我下次回去在說」、「但我不想等了」、「那我們約好了」、「明天見」等語給Ｂ男(見偵字第16180號不公開卷第107頁)。而可認定甲女似已確定當天晚上必將與被告發生性行為乙事，方會事前即向證人Ｄ同學告知會拿取保險套和精子、要犧牲自己，及與告訴人Ｂ男約定明天早上碰面並隨告訴人Ｂ男返家等情。然依證人Ｄ同學於原審證稱：甲女想要提早解決(去報案)，希望我們知道可以跟警察說，她覺得之前沒有留下證物，覺得被告可能還想再發生一次性行為，要蒐集證據，甲女說被侵害的過程覺得很噁心等語(見原審卷第292至294)；證人甲女於原審證稱：我跟Ｂ男講說如果當天真的被性侵，可不可以讓我回去爸爸那邊住，我覺得已經忍很久，不想再被性侵，而要告訴Ｂ男這件事。我當時跟Ｄ女對話，是因被告通常會在我經期結束後的第一或二天對我性侵，我想要拿證據，但我不確定3月23日被告是否會對我性侵，我希望Ｄ女可以把她們知道的事情跟警察講，如果23日那次順利拿到保險套，3月24日去報警就自由了，我跟被告接觸很噁心、覺得很不舒服等語(見原審卷第388至390頁、第397至401頁)。可知甲女雖有預期被告有可能會於114年3月23日對其性交，然其既已表達被告對其性行為感到「噁心」，甲女顯無意願與被告為性交行為。甲女僅係預料被告會於其月經結束後再對其為性行為，為揭發被告之惡行而趁機收集證據，參以甲女於原審已證稱其在過程中有稍微撥開被告的手，再佐以被告對甲女性行為時，有掐住甲女脖子、壓住大腿等舉動，並造成甲女受有脖子前側及後頸紅色抓痕、右大腿前後側抓痕等傷害，被告顯已對甲女施以強制力以進行性交行為。本件自不能以甲女為蒐集證據不敢強力反抗為由，認被告並未違反甲女意願而與甲女合意性交，進而為被告有利之認定。
(七)綜上所述，本院認被告所辯各節，均不足採。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合，即屬性交行為。被告以其陰莖進入甲女口腔及陰道之所為，應該當於性交行為。次按所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言。被告於犯罪事實㈠與甲女性交前，係對甲女以兇惡語氣恫稱：「妳快點幫我用」等語，顯見其係以此脅迫甲女與其性交；又被告於犯罪事實㈡㈢強行脫去甲女衣物，將甲女壓制在床上，並以手抓甲女頸部、右腿等舉，亦有以強暴之手段對甲女為性交。被告所為顯已構成刑法第221條第1項之強制性交罪。
(二)次按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係對被害人為少年之特殊要類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。查被告於本件犯行時為成年人，甲女則係14歲以上未滿18歲之少年，被告為甲女之繼父，已如上述，堪認被告於故意對甲女強制性交時，已明知甲女為14歲以上未滿18歲之少年。故核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(三)再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告於案發時與甲女同住，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告故意對甲女實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，成立刑法第221條之罪，屬上開所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應分別依刑法第221條之規定予以論罪科刑。
(四)被告於犯罪事實㈡、㈢對甲女強制性交時，以手撫摸甲女胸部、下體等猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於犯罪事實㈢對甲女強制性交行為之過程中，實施控制甲女之強暴行為，致甲女受有前揭傷害之行為，自屬其犯強制性交行為之當然結果，不另論以傷害罪。
(五)被告上開所犯3罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回(犯罪事實㈠部分)之說明：
(一)原審經審判結果，以被告此部分之犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，其身為甲女之同居繼父，未能善盡妥慎照護、教導甲女之責，竟將甲女作為發洩性慾之對象，為逞一己之私慾，罔顧倫常及甲女心理人格之健全發展，對甲女為強制性交行為，不當侵害甲女之性自主權，為社會道德、法理所不容，並造成甲女心理上難以彌補之陰影及創傷，其犯罪所生危害甚鉅，所為殊值非難；又被告犯後雖坦認與甲女為口交行為之客觀事實，惟否認犯行，未能面對己過，就犯後態度上無從對其為有利之考量，復參酌告訴人Ｂ男、告訴代理人皆表示請從重量刑之意見，暨被告於原審自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況(見原審卷第456頁)等一切情狀，量處有期徒刑4年6月之刑。核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情事。
(二)被告就此部分提起上訴，仍執前詞否認犯罪，其此部分之上訴並無理由，應予駁回；另檢察官就此部分提起上訴，雖以：被告偵審中均否認犯罪，且供稱係甲女係自願與其發生性行為，被告未慮及自身為甲女之繼父，理應遵守人倫分際，還試圖將責任推卸給甲女，顯然不思悔悟，犯後態度惡劣，案發後未向甲女致歉或賠償，甚至原審交互詰問時，多次質疑是甲女與甲女生父串通為取得甲女撫養權，造成甲女身心受到極大傷害，甲女甚至因本案曾有自殺念頭，影響甲女身心極鉅，被告犯罪情節及所生損害嚴重，原審判決被告有期徒刑4年6月，有過輕之虞等情，而指摘原審此部分量刑過輕。然原審就被告此部分之量刑，已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由(被告否認犯罪、未遵守人倫分際、造成甲女心理陰影等)，所為之量刑並無不當之處。檢察官就此部分提起上訴，亦未提出其他不利被告科刑之證據，原審量刑之基礎顯然並未變動。是檢察官此部分上訴意旨執前詞指摘原審判決量刑過輕，亦無理由，應予駁回。
五、撤銷改判(犯罪事實㈡㈢部分)之說明：
(一)原審疏未詳查，以扣案之按摩棒、情趣內衣等物不足以為證據，犯罪事實㈡部分僅有甲女之單一指述；本案無法排除甲女於犯罪事實㈢係為順利獲得證據，而誘使被告與之發生性行為等情，忽略犯罪事實㈡部分有電動按摩棒扣案、甲女於犯罪事實㈢之過程中遭被告抓傷等客觀事證，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告無罪部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告於本案前並無前科，素行良好，其身為甲女之繼父，竟為滿足一時性慾，不知謹慎自持，以上開方式，對甲女為強制性交之行為，致甲女在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，妨礙甲女之身心發展，至深且鉅，損及日後甲女對於兩性關係及家庭觀念之認知，所為對甲女所生之危害甚為嚴重，兼衡被告犯後否認犯行，且未與甲女成立和解以賠償其精神上之損害，犯後態度不佳，又衡以被告於犯罪事實一㈢犯行造成甲女身體上之傷害，被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨被告於原審及本院自陳之學經歷、工作、家庭(見原審卷第456頁、本院卷第247頁)等一切情狀，分別量處如附表編號2至3所示之刑。
六、就被告上開上訴駁回與撤銷改判部分，因合於刑法數罪併罰之規定，本院斟酌被告於本案所為之3次犯行，犯罪時間密接，犯罪性質類似，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑有期徒刑8年。
七、扣案之電動按摩棒1組，係被告所有供其於犯罪事實㈡對甲女犯強制性交罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯該項罪名項下宣告沒收。另本案其餘之扣案物，均非違禁物，復無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄㈠所示 AB000-A114221A成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。(原判決主文，本院上訴駁回) 2 犯罪事實欄㈡所示 AB000-A114221A成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑伍年。扣案之電動按摩棒壹組沒收。 3 犯罪事實欄㈢所示 AB000-A114221A成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑伍年貳月。