臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第50號上 訴 人即 被 告 劉明城選任辯護人 陳育仁律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第24號中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第6805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０１於民國112年10月間某日，經網路不詳姓名年籍之友人介紹，在網路上認識代號A000000000006（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，行為時為未滿14歲之女子，下稱甲女），而與甲女在網路社交媒體IG上聯絡聊天。Ａ０１依其智識及社會生活經驗，已預見甲女就讀國中，可能係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，竟基於縱使甲女為未滿14歲之女子，與甲女為性交亦不違背其本意之不確定故意，分別為下列行為：
㈠112年11月26日晚上，Ａ０１騎乘機車搭載甲女前往臺中市望高
寮看夜景，隨後返回Ａ０１位於臺中市○○區○○街000巷00弄0號住處房間內過夜，嗣翌日（即27日）凌晨3時許，Ａ０１撫摸甲女下體，將生殖器插入甲女之陰道內抽送，對甲女為性交行為1次。甲女於該次性交行為後同意成為Ａ０１之女友，而與Ａ０１交往。
㈡於同日（即27日）凌晨5、6時許，Ａ０１另行起意，在其上開住
處房間內，Ａ０１撫摸甲女下體，將生殖器插入甲女之陰道內抽送，另對甲女為性交行為1次。
二、112年11月30日，Ａ０１騎乘機車載送甲女致其就讀國中上學，並經由甲女之告知，明知甲女就讀國中○年級，係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主同意能力，於112年12月8日晚上，Ａ０１騎乘機車搭載甲女至大甲吃飯後，於翌日（即9日）凌晨0時29分許，返回Ａ０１上開住處房間內過夜，於同日凌晨某時許，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之確定犯意，Ａ０１將生殖器插入甲女之陰道內抽送，對甲女為性交行為1次。
三、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按因職務或業務上知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第1項、第3項分別定有明文。告訴人甲女乃本案性侵害犯罪之被害人，為避免身分遭揭露，故以代號表示其姓名，合先敘明。
二、檢察官、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）及辯護人於本院，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：訊據被告固坦承於上開時、地，與甲女同宿於被告上開住所房間，被告撫摸甲女陰部之事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：112年11至12月間，我與甲女成為男女朋友，112年11月27日當天在一起，至同年12月10日分手，我們是朋友介紹認識的，我於112年11月30日載甲女回學校時才知道甲女是國中○年級生，之前我不知道她的生日、幾年次，沒有強制性交這件事，也沒有發生性行為，112年11月26日、112年12月8日這兩天晚上我跟甲女睡在同一張床上，112年11月27日凌晨兩、三點那次，還有當天凌晨五、六點時，我有摸甲女下體陰部，沒有把手指插入甲女下體，甲女沒有拒絕我，甲女都沒有推開我，也沒有睡著等語。辯護人則為其辯護稱：本案除告訴人的指述，以及相關DNA的鑑定外，並無其他任何積極補強證據，且DNA鑑定未驗出精子細胞，也未驗出前列腺性抗原檢測；被告與被害人甲女分手之後，甲女就去提出本件告訴，被告跟甲女交往過程中，均無證據顯示甲女曾經跟被告說過你不能這樣、你以後不能對我這樣、你再這樣我就要跟你分手這樣的話，分手之後，甲女不斷對被告指責、指摘，被告也只好安撫被害人，本案沒有任何積極證據足以補強甲女的證據，並請求對被告測謊，以證明被告與甲女間並未發生性交等語。經查：
一、被告經網路不詳姓名年籍之友人介紹，在網路上認識甲女，而與甲女在網路社交媒體IG上聯絡聊天，其2人於112年11月27日交往至同年12月10日分手，並曾於112年11月26日晚上至次日凌晨、112年12月9日凌晨同宿於被告住所房間內等情，業據被告坦承在卷，並經證人即告訴人甲女於警詢、偵查及被告證述明確（他卷第39-42頁，偵卷第103-105頁，原審卷第173-208頁），復有112年11月27日、同年12月9日被告住所之監視器畫面擷圖（偵不公開卷第21-22頁）在卷可參，故此部分事實，首堪認定。
二、關於犯罪事實欄一之不確定故意與未滿14歲之甲女性交部分：㈠被告於犯罪事實欄一所載行為時，主觀上已預見甲女係未滿14歲之人：
⒈按對未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人
為未滿14歲，若其有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。
⒉甲女於犯罪事實欄一發生時，係未滿14歲之人，有甲女之
性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可按（偵不公開卷第3頁）。而被告經由網路朋友介紹認識甲女，知悉甲女為國中生，但不知甲女就讀學校校名、正確年級等情，業據被告於偵查中供稱：「（問：認識被害人A000000000006？）認識，透過朋友在網路上認識的。」、「（問：你知道被害人還在念書？）我知道，但不知道是哪個學校。」、「（問：你知道被害人是國中生？）知道。」、「（問：你知道被害人是國一還是國二或國三？）不知道。」等語（偵卷第64、95-96頁）。又於112年10月間某日，被告經網路不詳姓名年籍之友人介紹，在網路上認識甲女後，而與甲女在網路社交媒體IG上聯絡聊天等情，亦據被告於原審審理中自承：我朋友將甲女的IG傳給我，因而認識甲女，我於112年11月26日前，已經與甲女透過網路聊天
一、兩個月，平時我們聊天內容是過得如何等語（原審卷第218-219頁），復於本院審理時坦承稱：我跟她講早安、晚安，分享每天的日常，就是今天做了什麼事，例如今天很無聊，想出門去看夜景，上班的事情，我有跟她說過我在○○高中讀○○，甲女跟我分享她學校朋友很GY的事情，我與甲女不一定每天都會聊天，有時候會隔一天，但幾乎是天天都會上網聊天等語（本院卷第117-118頁）。並經甲女於原審證稱：我記得跟被告第一次約出門是在IG上面，被告約我出門的，當時我當時是國二，就讀外○國中，被告當時好像00或00歲，我記得被告之前有說他在○○高中就學，被告是0月00日生日，認識約2個月等語（原審卷第173-174、176頁）。
⒊互核被告與甲女雙方供述、證述內容大致相符，足見甲女
與被告於112年11月27日第一次性交行為前，已透過通訊軟體IG聊天長達約2月，期間甚長，與當日隨機相約見面之情形不同；且兩人均在學，在聊天過程分享生活日常，並提及就學狀況等自身背景以尋求共通點、開啟話題，實無違常理；再者，甲女於原審審理中亦能明確說出被告之出生年月日與就讀學校，更可見其等已經透過聊天相處而有一定之熟悉度。是以，被告於偵查中自白：知悉甲女為國中生，但不知甲女就讀學校、正確年級等語，核與事證常情相符，足堪採信。且被告自承：高中休學等語（本院卷第122頁)，顯見其為受過國民義務教育之人，對於國中生極有可能為未滿14歲之人一情，自難諉為不知。則被告已預見甲女極有可能為未滿14之女子，竟未詢問其實際年齡，仍與甲女為性行為，顯然對於與甲女為未滿14歲之人性行為，亦不違背其本意，足認被告具有與未滿14歲之人為性交之不確定故意甚明。
⒋至於甲女雖於原審證稱：「（問：11月27日之前，被告對
妳的瞭解是妳是國中生？）應該是，我記得我有跟他提過我的年齡。」等語（原審卷第185頁）。惟此部分為被告堅詞否認，且無其他補強證據足認甲女此部分證述與事實相符，尚難僅憑甲女之證述，遽認被告就犯罪事實欄一部分，有與未滿14歲之人為性交之確定（直接）故意，併此敘明。
㈡被告於犯罪事實欄一所載時、地，先後2次與甲女為性交：
⒈甲女於偵查中證述：11月26日我去被告家，被告先問我要
不要交往，但我沒回答他，11月27日凌晨1、2時許，被告就強制跟我發生性行為，之後又問那你這樣子要跟我交往嗎，我就有同意交往，同日清晨5時，我先醒來在床上側躺玩手機，被告醒來直接拿我手去摸他生殖器，我收回手，我繼續玩手機，他一直說想要發生性行為，之後他去抽煙回來，用他身體壓在我身上，用他的腳把我的腳勾開，變成他的腳在我的腳裡面，我想翻身，他又把我翻回來，是第二次發生性行為等語（他卷第39-41頁，偵卷第103-104頁，強制性交部分為本院所不採，詳如後述）；復於原審審理中證述：11月26日我們是第一次見面，見面之前我們都是在IG聊天，第一天晚上我們好像就有發生性行為，11月26日去望高寮當天，騎車的時候被告好像有拉我的手去抱，看完夜景被告提議到他家，我跟媽媽說我朋友約我去看夜景，時間有點太晚了，想說去他家先睡一晚，明天早上朋友再把我載回去可以嗎，媽媽同意，當天凌晨2、3點左右，第一次被告全身壓在我身上，把我的手壓住，腳把我的腳撐開，我有把被告推開且嘗試踢被告的大腿，被告的生殖器進到我的陰道，過程大約10幾分鐘，早上5點多時，被告要求我要再發生一次性行為，第二次被告也是把我的腳掰開，用腳把我的腳稍微壓著，最後是我的手被壓著，我有拒絕被告，結束之後被告說要跟我好好在一起，因為我第一次（性交）已經在被告身上了，我就跟被告成為情侶關係，我覺得不然就在一起試試看等語（原審卷第173-208頁，強制性交部分為本院所不採，詳如後述），足見告訴人對於事件發生之地點、大致時間、性行為之次數、被告將生殖器插入其陰道內等情節之指證，始終如一，故甲女證述於上開時、地，先後2次與被告為性交行為等情，即非無據。⒉又甲女所提出其與被告於112年12月10日分手時之IG擷圖
（偵不公開卷第23-31頁），為被告與甲女間之對話紀錄一情，業據被告坦承在卷（原審卷第220頁）。其對話紀錄略以：
甲女：我不希望讓自己多痛一次被告：對不起甲女：講真的當初說要交往也是你
你把我第一次拿走現在這樣說走就走..被告：對不起甲女：別再道歉了吧 你道歉能彌補什麼嗎 我第一次能 回來嗎 我們的感情能回來嗎
沒可能嘛被告：可是我虧欠你很多我想彌補甲女：能彌補什麼被告：或多或少彌補一點吧
畢竟是我辜負你甲女：不是啊 重點是這個能彌補什麼？我的第一次能 回來嗎..
幹到底是你自己要玩我感情的現在一直說要彌補你他媽把我第一次拿走了怎麼彌補縫起來嗎玩玩我身體就丟了我好笑被告：我沒有玩好嗎 我也跟你說過了剛開始我對你是
有感情是我到後面我才發覺我真的忘不了他甲女：關我？最一開始我就說過了 放不下跟我說可以
回去 你說什麼？你說沒有這個不是玩是什麼被告：為什麼我不想說你有想過嗎 我跟你說了你會是
什麼感受 而且我不想說 我也很怕你當下生氣甲女：好笑
所以我活該被玩被告：沒有說是我的錯 這我跟你道歉觀諸上開對話紀錄，則於該對話中甲女已經明確指稱被告是第一個與其發生性行為之人，倘若被告根本未曾與被告為性行為，理應會感到詫異不解，為自己之清白辯駁，要無立即向甲女道歉之理，並一再表示「可是我虧欠你很多我想彌補」等語，被告所辯僅係於對話中安撫甲女之意，與常情不符，不足採信。是上開IG對話紀錄，自得補強甲女關於性行為之證述。
⒊處女膜並非完全封閉的膜，而是一圈環狀或不規則的環形
組織（類似甜甜圈）；除了性行為外，騎腳踏車、舞蹈劈腿、跌倒騎跨傷或激烈運動都可能導致其破裂；如果在初期沒有特別處理，傷口在1至2週內就會癒合，形成永久的「舊傷痕」，此為本院從事審判職務所知悉之事實。又觀之卷附光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵不公開卷第43-47頁），經診斷甲女陰部有陳舊性裂傷；甲女並於原審證稱：我之前有交過男朋友，然先前未與其他人發生過性行為等語（原審卷第189頁）；再參以被告與甲女之上開IG對話紀錄中，甲女已經明確指稱被告是第一個與其發生性行為之人，足認甲女處女膜受有陳舊型裂傷，應係與被告性交所造成，此更足以證明甲女證述與事實相符，足堪採信。
⒋被告之辯護人辯稱：驗傷診斷證明書所載甲女處女膜受有
陳舊型裂傷，無法證明是被告造成，自不能以之補強甲女前述有瑕疵之指證云云。查，上開驗傷診斷證明書單獨存在時，雖僅能證明甲女處女膜受有陳舊型裂傷，然與前述甲女之證述，及上開IG對話紀錄合併觀察，已足認定甲女所受處女膜陳舊型裂傷為被告前揭犯行造成，尚難僅以辯護人切割證據之辯解，即認此部分之證據不足補強甲女之證述。
三、關於犯罪事實欄二之確定故意與未滿14歲之甲女性交部分：
㈠被告於犯罪事實欄二所載行為時，主觀上已明知甲女係未滿1
4歲之人：⒈被告於原審自承：我與甲女是朋友介紹認識的，112年11月
開始交往，112年12月分手，我於112年11月30日載甲女回學校時才知道甲女是國中○年級生，是甲女告訴我的，我曾經看過甲女的健保卡等語（原審卷第59頁），復於本院供稱：112年12月8日，甲女把健保卡放在我房間桌上，我拿起來看等語（本院卷第118-120頁）。甲女於偵查中證稱：我與被告約112年10月間認識，同年11月27日開始交往，同年11月30日，被告騎機車載我回學校，他知道我念國中幾年級，他也有看過我的健保卡等語（他卷第39-41頁），並有112年11月30日被告騎乘機車搭載甲女至其就讀之國中之監視器錄影光碟翻拍擷圖在卷可稽（偵不公開卷第19-20頁）；甲女又於原審證稱：我記得在我們已經發生過性行為後，112年12月8、9日間，在被告房間，我剛好在看錢包，被告拿我健保卡去看了大概1分鐘等語（原審卷第192、201-202頁）。
⒉互核被告與甲女雙方供述、證述內容大致相符，足見甲女
與被告於112年11月27日第一次性交行為後，已透過甲女之告知、載送甲女至其就讀國中學校，及觀看甲女全民健康保險卡等途徑，知悉甲女為國中○年級之學生；而全民健康保險卡正面正中央顯著位置，記載持卡人之出生年月日、姓名、國民身分證字號等情，為眾所周知之事實，被告既已觀看過甲女之全民檢康保險卡，自無不知甲女之出生年月日之理；另被告與甲女既已成為男女朋友，豈有不詢問甲女年齡之理？又一般國中生之年齡為12歲至15歲，此為一般人知悉之事項，被告接送穿著校服之甲女上下課，又拿取甲女全民健康保險卡觀看等情，可徵被告主觀上對於甲女為未滿14歲之人已有認識。故甲女證稱：被告知道我的出生年月日，是未滿14歲之人等語，核與事證常情相符，足堪採信。被告辯稱不知道甲女為未滿14歲之人云云，不足採信。
㈡被告於犯罪事實欄二所載時、地，與甲女為性交：
⒈甲女於偵查中證述：112年12月8日被告載我去大甲吃東西
、看夜景，吃完又去他家住，12月9日0時29分才到他家，第三次發生性行為後，我回家跟我爸媽講我跟Ａ０１發生性行為，之後Ａ０１就提分手了。當下我們確實有發生關係，分手後我們還有提到這件事情，對方承認，還有跟我道歉，因為我第一次已經在他身上，我不希望我的第一次浪費在一個連交往都沒有的人身上，所以就嘗試與對方交往看看等語（他卷第39-42頁，偵卷第103-104頁）；復於原審審理中證述：12月8日被告又載我去大甲吃東西，原本要去看夜景，但是沒有去，被告說去他家，半夜被告跟我說他又想要，當時我是躺在被告的床上，被告躺在我旁邊，手摸來摸去，我就推開被告，但被告還是一直摸，用雙手壓住我的手，用雙腳掰開我的雙腳，就發生性行為了，這3次被告都有戴保險套。我離開他家之後，被告在IG提出要分手，好像是因為他的前女友，12月10日晚上就去做驗傷等語（原審卷第173至208頁，強制性交部分為本院所不採，詳如後述），足見告訴人對於事件發生之地點、大致時間、性行為之次數、被告將生殖器插入其陰道內等情節之指證，始終如一。
⒉雖甲女關於性交時間之證述，與卷附「減少被害人重複陳
述作業訊前訪視紀錄表」之記載略有不符。然甲女於原審審理時證稱：（問：妳在正式做警詢筆錄之前，另外有做一份「減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表」，妳當時的說法是，12月9日本來要去看夜景，之後回到被告家過夜，半夜被被告強迫發生性行為，與妳方才所說是在12月9日下午2點多、3點時被告回來之後跟妳發生性行為，時間點不太一致？）還沒有做筆錄之前講的這次，應該是精神比較清楚的時候，記得的時間點應該是比較正確的，後續我去做筆錄時太緊張，時間點一直混亂掉，但我很清楚我們有發生3次的性行為等語（原審卷第206-207頁）。
是以，甲女就12月9日性行為時間點為不同證述之部分，提出明確之說明，同時堅決肯定有發生性行為，考量甲女乃性侵害被害人，且為未成年人，於易使人感到壓力之場合詳為陳述案發經過，本即不易，如記憶隨時間流逝而逐漸淡忘事件之細節及部分經過，本無違一般人之生活經驗，亦不能以此細節出入之情狀即謂甲女之證述不可採，則就犯罪事實二之時間點，應以最接近案發、記憶最清晰時所供稱之「半夜」，足為可信。
⒊DNA-STR型別鑑定是目前國內外法醫鑑識與親子血緣鑑定最
核心的技術。STR指的是「短片段重複序列」（Short Tan
dem Repeat），其原理是利用人類非編碼DNA中，特定核心鹼基重複次數的個體特異性，來建立專屬的「DNA指紋」以進行身分辨識。Y染色體STR（Y-STR）則專門針對Y染色體上的微衛星體進行分析，由於Y染色體採父系遺傳（傳男不傳女），常用於刑事案中含有大量女性細胞的男女混合檢體分析，在混合檢體中分離出微量的男性DNA，此為本院從事審判職務所知悉之事實。查，甲女於犯罪事實欄二所示時、地，與被告性交後，翌日（即10日）報警處理，經警在甲女內褲及外陰部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別，且與被告Y染色體DNA-STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局113年1月15日刑生字第11360006062號鑑定書（偵卷第49-55頁）、同局113年3月14日刑生字第1136029402號鑑定書（交查109卷第21-23頁）足憑。觀諸113年3月14日刑生字第1136029402號鑑定書記載：「本案前次送檢被害人內褲褲底內層斑跡及被害人外陰部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人Ａ０１染色體型別相符」等語，參以甲女指訴被告以陰莖插入陰道、被告有戴保險套之情節，且甲女於案發翌日即報案並且交由醫院採檢，於時空上被告確有可能因性行為而於甲女內褲與外陰部留下DNA，核與甲女證稱有發生性行為之證述相符，自可為甲女證述之補強證據。
⒋辯護人另辯稱：鑑定結果未驗出精子細胞，不足以證明被
告與甲女有性交云云。惟查，實務上精子細胞及男性Y染色體DNA-STR型別之採檢結果，本可能因性行為樣態、DNA留存量、有無戴保險套、有無射精、精液量、性行為後之擦拭與清洗等因素影響，而視個案實際情形而定，且女性陰道有自淨作用，留存於女性陰道內之精子細胞會隨時間而逐漸流失或分解，而影響後續鑑定結果，又甲女內褲及外陰部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別，且與被告Y染色體DNA-STR型別相符，已如前述，考量陰部屬女性私密部位，一般均會維持乾淨避免接觸污物，並穿著衣物保護，除非為性器官接觸，否則甲女要恰巧接觸到沾有被告體液之物且使該體液沾附到自己內褲及外陰部，所沾附體液又要達到足以檢出被告DNA型別的量，衡情幾無可能。從而，尚難以本案未檢出精子細胞而採為被告有利之認定。
四、甲女嗣後經診斷患有混合焦慮及○○情緒之適應○○○、鬱症、○○○○○○○症，惟甲女於113年12月23日始首次至享開心身心診所就診，又於114年3月10日至中國醫藥大學附設醫院就診，有享開心身心診所114年9月23日享開心字第114092301號函檢附甲女病歷資料（原審卷第113-139頁）、中國醫藥大學附設醫院114年10月3日院醫事字第1140015254號函檢附甲女病歷資料可佐（原審卷第139頁，原審不公開卷第51-59頁），足認甲女就醫日期距離案發時起已逾1年；且甲女亦證稱：「（問：想不出來的原因為何？）我在去年因為家庭某些原因有去身心科服用重度○○症的藥物，包含安眠藥、鎮定劑等，以及我○○上有些問題，那時候服用的藥用導致我現在記憶很零散。」等語（原審卷第177頁）。是甲女既因精神疾病服用藥物逾1年，則其對於112年11、12月間發生之性交部分細節，因受藥物疾病之影響，於原審證稱「不記得」、「好像」等語，或是與警詢、偵查中證述略有歧異，自屬合理，尚難以此認甲女證述不實。又測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定。被告及辯護人雖聲請對被告為測謊，以證明未曾與甲女為性交。惟本案關於被告與未滿14歲之甲女為性交之事實，已臻明確；況且因測謊係作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是被告縱使經測謊認定無說謊反應，亦無從單執此為有利於被告之認定，自無進行測謊之必要。
五、公訴意旨固認被告本案所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪，然此部分除甲女之指述外，無其他證據證明被告確係違反甲女之意願而犯本案：
㈠按刑法上強制性交罪之規範目的在於保護性自主決定權，該
罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當。
是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。
㈡互核甲女與被告於偵查及審理中之供述內容，可知兩人關係
自始較一般朋友親密，甲女甚而隱瞞其母至被告家中過夜，且於112年11月27日凌晨第一次發生性行為後就開始交往，又於發生兩次性行為之後，甲女仍繼續居住於被告家中至11月28日，並未急著離開現場或找尋機會逃離侵害。而待甲女於112年11月28日離開被告住處後，即非處於孤立而不敢反抗之狀態下，然甲女仍繼續與被告交往，未疏離被告或尋求他人協助，亦未試圖反應遭強制性交等情，甚而甲女又於112年12月9日再度至被告住所房間，單獨與被告同床過夜。觀諸上開互動情形，甲女所為與一般被害人遭強制性交後因身體上及心理上深受傷害，對於加害者避之惟恐不及並展現出嫌惡或恐懼感之情有異，又雖不能遽以甲女事後表現非如一般社會所想像典型被害人形象，即逕認並無性侵害之事實，然由甲女於案發密接時點最直接之情緒反應與雙方互動情形，無法佐證甲女指稱被告所為係違反其意願之證述。
㈢甲女雖經診斷患有混合焦慮及○○情緒之適應○○○、鬱症、○○○○
○○○症，惟甲女於113年12月23日始首次至享開心身心診所就診，又於114年3月10日至中國醫藥大學附設醫院就診，有享開心身心診所114年9月23日享開心字第114092301號函檢附甲女病歷資料（原審卷第113-139頁）、中國醫藥大學附設醫院114年10月3日院醫事字第1140015254號函檢附甲女病歷資料可佐（原審卷第139頁，原審不公開卷第51-59頁），足認甲女就醫日期距離案發時起已逾1年，且細繹上開病歷資料記載，甲女主訴內容未曾提及本案犯行；甲女於原審訊問中供稱：我諮商的內容大部分是我家裡的事情，與本案無關等語（原審卷第107-108頁），是甲女患有上開疾病之原因複雜，無法憑此推認創傷事件來源確係本案性行為，或被告有以違反意願之方法為強制性交行為。
㈣又甲女於原審審理時供稱：12月10日離開被告家後，被告就
跟我提分手，分手之後我第一時間先跟學姐講，學姐希望我能跟爸媽講，所以我就先告知媽媽，媽媽帶我去報警，12月10日晚上就去驗傷等語（原審卷第205頁），並有告訴人甲女報案之臺中市政府警察局大甲分局大甲派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（偵卷第37-39頁）、性侵害犯罪事件通報表及臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（偵不公開卷第9-11、13-17頁）可查。則由本案時序經過，甲女於犯罪事實一㈠㈡發生兩次性行為後，與被告之互動仍與交往中情侶無異，未曾與他人提及遭強制性交乙事，直至甲女於112年12月9日最後一次與被告發生性行為，次日離開被告住所數小時後，被告向甲女提出分手，甲女旋即提出告訴並驗傷採證。而觀諸甲女之驗傷結果，診斷結果為外陰部有陳舊性裂傷，其他部位均無明顯外傷等情，有光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（偵不公開卷第43-47頁），則該驗傷診斷書之記載內容，無法推知被告是否有壓制甲女之舉動。又觀諸甲女與被告於112年12月10日分手時之IG擷圖（偵不公開卷第23-31頁），甲女傳送「講真的當初說要交往也是你」、「你把我第一次拿走」、「現在這樣說走就走..」、「是你自己要玩我感情的」、「玩玩我身體就丟了我」等訊息給被告，已詳述於前，甲女對於遭提分手感到不悅並譴責被告發生性行為後辜負其感情，但全未提及被告先前曾以違反其意願之方式為性交行為。是關於被告所為是否違反意願此節，遍查卷內事證，僅有甲女之單一指訴，尚無其他證據足以佐證，依罪疑惟輕原則，無從認定被告已妨害甲女性自主決定之意思自由。
㈤綜上所述，欲證明有無違反甲女意願而為性交，必須被告有
施以如何強制或限制的具體行為或至少有利用既存環境的強制狀態，然依檢察官提出之證據，無使本院毫無合理懷疑被告以違反被害人意願之方法而為本案性行為，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利於被告之認定，僅能認被告與未滿14歲之被害人為未違反意願之性交。另甲女關於強制性交之證述雖為本院所不採，然關於其與被告性交之證述，則有其他補強證據足以證明其證述屬實，自難以強制性交部分證述有瑕疵，遽認甲女全部證述不實，併此敘明。
六、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告對於未滿14歲之女子為性交之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、甲女為00年0月生，有真實姓名對照表可稽（偵不公開卷第3頁），於行為時均未滿14歲之女子。核被告如犯罪事實欄一、二所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告於性交過程中撫摸甲女下體之猥褻行為，應為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、公訴意旨認被告本案所為均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，並經原審及本院於審理時告知被告及辯護人上開罪名（原審卷第223頁，本院卷第109頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。
三、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告雖係對於未滿14歲之女子為性交罪，然因刑法第227條第1項既已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
五、是否適用刑法第59條規定減輕其刑：刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯刑法第227條第1項之與未滿14歲之人為性交罪，法定刑為「3年以上、10年以下有期徒刑」，係屬法律所處罰之重罪，矢口否認犯罪，未賠償甲女或取得甲女之諒解，並無悔悟之心；再參以被告以與甲女交往為由，而與甲女發生性交，隨後又提出分手，傷害甲女之感情，危害甲女對人之信賴、稚齡女子性交之保護，犯罪情節非輕，核其最低刑度與犯罪之情狀，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，予以論罪科刑，經核原判決之認事用法並無違誤。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。查，原審適用相關規定，以被告之責任為基礎，綜合卷證資料及調查結果，審酌被告已預見或明知甲女未滿14歲，尚屬年幼，對於男女感情交往之思慮及性自主觀念均未臻成熟，竟為滿足一己私慾，而為本案犯行，致甲女身心受有相當之影響，所為殊值非難；考量被告否認犯行，未與告訴人達成和解或調解之犯後態度；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、侵害之次數為3次與其犯罪所生危害程度；再考量甲女及其父母就量刑表示之意見；以及被告並無前科之素行，及其自陳之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑。又斟酌被告各次犯行之不法與罪責程度、侵害同一法益、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及對被告施以矯正之必要性等，依罪責相當原則，定其應執行刑如原判決主文所示等情，已詳細敘述理由。準此，原審判決顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法。綜上，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪、認原判決量刑過重等語，係對原判決採證認事、用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，及對於原審判決已說明之事項及無關之事項，再事爭執，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官Ａ０２、吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 王 靖 茹法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表編號 對應之犯罪事實 所犯之罪、所處之刑 一 一㈠ Ａ０１對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。 二 一㈡ Ａ０１對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。 三 一㈢ Ａ０１對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。