臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第51號上 訴 人即 被 告 吳忠翰上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第204號中華民國115年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度少連偵字第375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告吳忠翰（下稱被告）於本院明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第85頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤回部分上訴聲請書1份在卷可查（見本院卷第91頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用、及沒收與否之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數、新舊法比較適用）之認定、及沒收與否之諭知，均如第一審判決所記載，本院亦不贅述原判決論罪法條之比較新舊法，附此敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於犯後坦承犯行、態度良好，量刑時應考量有無刑法第5
9條酌減其刑規定之適用，應就被告行為時之情狀為觀察。被告犯後深感後悔，雖多次想向被害人道歉，只因警方曾嚴重提醒被告千萬不要再與被害人及其家屬碰面，我方也有建議不要與對方見面，以致被告無法向被害人當面道歉。又被告與對方成立和解後，因於約定之賠償日期前，已入監服刑，而無法履行賠償責任，並非故意不履行。
㈡本案與另案係接連2日被告與被害人分別發生性行為，然另案
經法院審理後判處有期徒刑1年4月，原判決就本案卻判處有期徒刑2年。差距之大，對被告實有欠公允。
㈢綜上所述，請鈞院判處被告適合之刑期。
三、本案刑之減輕事由說明㈠被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。
2.被告所犯拍攝少年性影像罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，另所犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之法定最輕本刑為有期徒刑2月，而被告雖係以和平之方式拍攝被害人之性影像，然此犯罪情節本為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件，不得因被告未以違反意願之方式拍攝、製造性影像，即認為原法定最低本刑過重；又被告雖已與被害人及其法定代理人達成和解，有臺灣臺中地方法院113年度訴字第3293號和解筆錄影本附卷可據（見原審卷第111-112頁），然因於約定之賠償日期（114年5月28日起，按月於每月28日給付）前被告已入監執行（114年5月20日），有被告之法院前案紀錄表得查（見本院卷第30頁），故被告迄今未能履行賠償責任分毫，以致被害人及其法定代理人之損害未獲任何實質上填補，故而雙方成立之和解尚無法代表被告確已有積極填補損害之實際作為，自無從單憑雙方達成和解一節，即認被告之舉情堪憫恕；甚者，被告明知被害人時為未滿16歲之少女，保全自身之能力未臻成熟，仍為一己之慾望，對被害人為本案犯行，嚴重影響被害人身心之健全發展，此犯罪情狀本非輕微，惡性亦重，實難認有何情堪憫恕，足以引起一般同情，而認縱科以最低度刑仍嫌過重之情形。參酌上情及卷內事證，被告並無不得不為本案犯行之特殊原因與環境，本院認依其犯罪情節，於上開法定刑度範圍內裁量其刑，並無違反罪責相當原則之疑慮，亦即並無情輕法重之憾，從而，被告所為本案犯行，與刑法第59條酌量減輕其刑之要件不符，並無依上開規定酌減其刑之餘地。至被告坦承犯行，與被害人及其法定代理人達成和解等犯後態度，至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，徒憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，無可憑採。
㈡此外，本院查無被告就本案所犯之罪，有何其他法定應予適用之減輕事由，附此陳明。
四、駁回上訴理由㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知害人於案發時為1
4歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，竟仍對被害人為合意性交及拍攝性影像之行為，所為均屬不該；復斟酌被告犯罪後始終坦承犯行，雖與被害人及其母達成調解，惟迄今未賠償分文之態度（見原審卷第103、111-112頁）；兼衡被告有相類違反兒童及少年性剝削防制條例之犯罪前科紀錄（不構成累犯），及所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第103頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平及比例原則，亦無濫用裁量權限之情形，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。至被告雖主張其另外所為犯罪時間接近、犯罪情節相似之另案犯行，經法院判處之刑度較原判決為低，原判決實有欠公允等語，而指摘原判決違反比例原則及平等原則，量刑不當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，被告另案所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，是以原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當，被告上開指摘自屬無據，並非得以憑採。
㈢被告雖以前詞上訴，主張原審量刑過重，然尚無有利被告之
量刑因子足以動搖原審之量刑結果，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度衡屬妥適，應予維持。被告上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。