臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第53號上 訴 人即 被 告 AB000-A112096A （真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第151號，中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第18645號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告對「刑之部分」上訴（本院卷第105-106頁），檢
察官並未上訴。本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名）則均已確定，而不在上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告（即代號A0000000000012，真實姓名年籍詳卷，簡稱為:A男）上訴意旨:我與B女（代號AB000-A112096B，真實姓名年籍詳卷）為男女朋友關係，B女是甲女（代號AB000-A112096，民國〈下同〉00年0月生，真實姓名年籍詳卷)及乙女（代號AB000-A112097，000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之母親。我是住在他們家，同住還有他爸媽、弟弟、哥哥，我們是工作買飲料認識，他以前在做手搖飲，我跟他交往三個月才住進他家（準備程序）。我認罪，請從輕量刑（審理筆錄）。
三、辯護人為被告辯護稱:不爭執原審判決事實、罪名，僅對量刑上訴。請審酌從輕量刑。被告從事燈光工程及施工設計等流動性工作，當時與女朋友Ｂ女及其未成年女兒甲女、乙女一起住，一起照顧彼此生活。因家中空間狹窄，難免家中成員會有肢體碰觸，因而發生本案，被告事後也承認，也與甲女、乙女、B女達成民事和解，請審酌被告本案情節對被告予以減刑，並請從輕量刑（審理筆錄）。
四、原審認定之罪名:㈠被告所犯罪名、罪數如下:犯罪事實 對象 罪名 犯罪事實欄一、㈠ 對甲女（未滿12歲之兒童）乘機猥褻行為，共計103次。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共計103罪。 犯罪事實欄一、㈡ 對甲女（12歲以上未滿14歲之少年）為乘機猥褻行為，共計81次。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。 犯罪事實欄一、㈢ 對甲女（未滿14歲之女子）猥褻行為得逞1次。 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。 犯罪事實欄一、㈣ 對乙女（未滿12歲之兒童）乘機猥褻1次。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。 犯罪事實欄一、㈤ 對乙女（未滿12歲之兒童，即未滿14歲之人）強制猥褻一次。 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。 犯罪事實欄一、㈥ 對乙女（未滿12歲之兒童，即未滿14歲之人）未使用強制力而為猥褻一次。 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。
㈡處斷刑（刑之加重、減輕）⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，被告為本案各次犯行時為成年人；甲女為00年0月生，於犯罪事實欄一、㈠案發時為未滿12歲之兒童、於犯罪事實欄一、㈡案發時為12歲以上未滿14歲之少年、於犯罪事實欄一、㈢案發時為未滿14歲之女子；乙女為000年0月生，於犯罪事實欄一、㈣案發時均為未滿12歲之兒童，於犯罪事實欄一、㈤、㈥案發時為未滿14歲之女子，是以：
⑴刑法第225條「（第2項）對於男女利用其精神、身體障礙、
心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。」，原本法定刑度為「六月以上五年以下有期徒刑」，並未就被害人的年齡有特別處罰規定，被告就犯罪事實欄一㈠㈡㈣所侵犯之被害人為兒童或少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
⑵犯罪事實欄一㈢㈤㈥所犯之刑法第224條之1、第222條第1項第2
款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，及刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，因法條規定中已經將被害人未滿14歲列為構成要件，不再依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉不依刑法第59條規定減輕其刑之說明
被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定予以減輕其刑，然按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即依本條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且法定刑係立法者經考量該犯罪態樣、對法益侵害之嚴重性及社會防衛等因素後，而斟酌定訂之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減該犯罪之最低法定刑度時，本應審慎為之。被告對甲女及乙女於被告為本案犯行時，甲女及乙女分別為未滿12歲之兒童或未滿14歲之女子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，被告不思如何妥適教養撫育甲女及乙女長大成人，竟為滿足自己私慾，利用與甲女及乙女同住之機會，為本案犯行，被告所為戕害甲女及乙女之身心至鉅，被告犯罪情節已難認輕微，自應嚴懲。且被告固於警詢時坦承犯行，一審中曾經全盤否認，但一審言詞辯論終結前終能坦承犯行，二審中同樣為有罪答辯，然其利用與同居人及其女兒共同生活之機會，對同居人之女兒上下其手，戕害同居人女兒之身心健康，並且背叛同居人即B女之感情與信任，此種家庭內違背倫理之犯行，人人厭惡，被告此種行為客觀上尚不足以引起一般同情，並無情輕法重之情，自另無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求准予依上開規定酌減其刑，尚難准許。
五、宣告刑與執行刑之審查，本院之判斷:㈠原審已說明「爰以行為人責任為基礎，審酌被告為甲女、乙
女生母即B女之同居男友，且係與甲女、乙女同住並保護、教養之，本應對甲女、乙女善盡保護教養之責，竟為一己私慾，罔顧倫常而為本案犯行，嚴重戕害甲女及乙女身心健全及人格發展，對於甲女及乙女造成之傷害甚鉅，其所為應予嚴厲非難。考量被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序中坦承犯行，至本院審理時翻異其詞，後終能坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、素行，其已於113年9月1日與B女、甲女、乙女達成無條件和解，此有和解書影本在卷可參（一審公開卷第55頁），兼衡被告一審中自述二專肄業之教育程度、從事燈光音響工作、月薪新臺幣4萬元、未婚、無子女、無須扶養之人」等一切情狀，分別量處如下所示之刑，並說明「審酌被告就犯罪事實欄一、㈠至㈥各次犯行之間隔時間、行為態樣、動機及所犯之罪法律規範目的相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度」等情狀，定其應執行之刑如下。
犯罪事實 （加重後）法定刑度空間 罪名及宣告刑 應執行刑 犯罪事實欄一、㈠ 7月以上7年6月以下有期徒刑。 A0000000000012成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共一百零三罪，各處有期徒刑玖月。 應執行有期徒刑伍年陸月。 犯罪事實欄一、㈡ 7月以上7年6月以下有期徒刑。 A0000000000012犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共八十一罪，各處有期徒刑玖月。 犯罪事實欄一、㈢ 3年以上10年以下有期徒刑。 A0000000000012犯對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 犯罪事實欄一、㈣ 7月以上7年6月以下有期徒刑。 A0000000000012成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑玖月。 犯罪事實欄一、㈤ 3年以上10年以下有期徒刑。 A0000000000012犯對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 犯罪事實欄一、㈥ 6月以上5年以下有期徒刑。 A0000000000012犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑玖月。
㈡綜觀上述原審之量刑，每一個宣告刑都比最低刑度多幾個月
而已，顯然是屬於輕度量刑。原審已經適度反映被告的各項有利不利量刑因素後，妥適量刑，並無過重之處。原審就各項處斷刑之論述，也屬正確，被告上訴並未提出其他足以動搖原審量刑之新證據，就宣告刑之上訴難認有理由。
㈢定執行刑之審查:
原審附表中宣告刑最高，而且情節最嚴重的，應該是犯罪事實欄一㈤之有期徒刑3年2月，因該次被害人年紀最小，相對情節嚴重。而被告最後被定應執行5年6月，僅比最高宣告刑多了2年4個月（即28個月，約840天），等於其餘187罪每罪僅有不到5天的刑度（840天÷187＝4.49天），像這樣性自主的犯罪，對被害人身心造成嚴重危害，但是在原審計算方式下，只需累加不到5天刑期就可以抵一件性犯罪，對被告量刑已經非常優惠。被告上訴後也沒有提出足以動搖定執行刑之新證據，故難認原審定執行刑有何明顯瑕疵，上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文中 華 民 國 115 年 8 月 19 日