臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第62號上 訴 人即 被 告 陳韋綸選任辯護人 游子寬律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第1969號中華民國115年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第15335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１所犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪之刑，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴（即Ａ０１犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之刑部分）駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依如附表所示之和解內容履行賠償義務。緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之翌日起壹年內，接受法治教育課程貳場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院審理時明示僅就原
審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第94至95、103頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告與被害人甲女及其母親甲母係於民國115年3月24日簽立和解契約，雙方約定自115年4月開始給付和解金，和解係於原審言詞辯論終結後始成立，被告於原審宣判後，已開始依和解契約【和解金額為新臺幣（下同）36萬元】於115年4月6日前給付第1期款項予甲女及甲母，並已按月給付各期款項，此為原審辯論終結後發生之事實，原判決無從審酌上開量刑因素。是被告自始坦承犯行，犯後態度良好，且已開始依和解契約給付和解金，實為原審量刑未能審酌，而原審未審酌被告已開始履行和解條件，量刑基礎事實已有變更，本應重新評價犯後態度，卻未能審酌刑法第57條第10款此有利於被告之情狀，顯有理由不備之違法。又被告於案發時年僅18歲，甫成年，智識未臻成熟，因年輕氣盛、一時失慮而為本件犯行，與預謀犯案或長期侵害兒童及少年之惡性重大者有別。且被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其於案發後尚就讀大學進修部，白天從事水電工作，學費及生活費均自行賺取，並每月給付父母孝親費，足見其有正當工作與穩定生活，與一般遊手好閒、以犯罪為常業者迥然有別。再者，被告於本案偵審中自始坦承犯行，與甲女、甲母達成和解並開始依約給付賠償金，顯見被告確有真摯悔意與彌補決心，堪認被告具體落實修復性司法理念，坦然面對過錯，積極彌補犯罪所生危害，甲女、甲母因被告真摯悔悟及盡力賠償損害，願意寬恕被告，雙方之緊張關係藉由和解賠償達到修復與和緩。且被告犯罪時間集中在同一日，相較於長期反覆要求少年自拍性影像以藉此滿足性慾，或意圖散佈於眾而蒐集性影像之行為人，被告犯行侵害甲女權益之程度尚非嚴重，而甲女聽從被告之要求自拍性影像亦係基於與被告之男女朋友關係，是被告之惡性尚非重大不赦。原判決未就被告已開始履行和解契約，被告與被害人間之關係已獲修復，被害人亦已無追究之意等全部犯罪情狀綜合判斷，依刑法第59條給予酌減其刑之機會，顯有理由不備之違法，更有違比例原則及罪刑相當原則。依上說明，被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，縱處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定最低度刑，猶屬過重，確屬情輕法重，請求依刑法第59條規定，酌減其刑。末被告經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，現更與甲女、甲母達成和解，並開始依約履行賠償義務，請審酌被告並無犯罪前科紀錄，及有積極補過之舉等情，於依刑法第59條酌減其刑後，再賜予被告緩刑之機會，以勵自新等語。
三、刑之加重減輕事由：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及刑法第227條第2項
之罪，均係以被害人年齡為犯罪構成要件之特別處罰規定，是就被告所犯上開2罪，均無須依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段之規定再予加重其刑，先予敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用（最高法院109年度台上字第5381號判決意旨參照）。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：⒈被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒
童自行拍攝性影像罪，所為固值非難，且甲女、甲母嗣於本院審理時亦陳稱：請從重量刑等語（見本院卷第98至99頁）。惟本院考量被告行為時甫滿18歲，一時失慮致罹刑典，且於警、偵訊、原審及本院均坦承犯行，復於原審與甲女、甲母達成和解，並已依和解內容按月賠償，此有和解契約、匯款交易明細及合作金庫銀行存款憑條在卷足參（見原審卷第229至230頁，本院卷第17、73頁），顯見被告已積極對甲女、甲母彌補損害。又甲女、甲母於和解契約中記載同意給予被告從輕量刑及緩刑之機會（見原審卷第230頁），足認被告已取得甲女、甲母之部分諒解。另衡酌被告引誘甲女自拍之性影像僅供自己觀賞，並未將性影像散布於他人或作為營利之用，惟被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定最低度刑為有期徒刑3年，刑度甚重，而本案被告係透過社群軟體，以言詞引誘甲女自行拍攝裸露胸部及私密處之性影像，未造成甲女受有實質上之身體傷害，就犯罪情節而言，科以上開罪名之法定最低刑度，猶嫌過重，容有情輕法重之情形，而依刑法第59條規定減輕其刑。
⒉至被告所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻
罪，對甲女有相當不良影響，且刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，本院認就此部分以被告犯罪情狀，量處上開最低刑度，尚無顯有可憫恕、情輕法重之情，故無刑法第59條規定適用，附此敘明。
四、撤銷改判即被告所犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪之刑部分：
㈠原判決以被告此部分犯罪事證明確，並予論罪科刑，固非無
見。惟原判決未考量被告可依刑法第59條規定減輕其刑，而未依刑法第59條減輕其刑，容有未洽。被告提起上訴，認原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑過重，為有理由，自應由本院將此部分之宣告刑及定應執行刑，予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為18歲之成年
人，其明知甲女為未滿12歲之人，且對於男女感情及性事仍懵懂無知，雙方經由網路認識不到3日，被告竟引誘甲女自行拍攝性影像供其觀看，影響甲女之身心健康發展，所為實屬不該；考量被告到案後坦承犯行及已與甲女、甲母成立和解並依約履行之犯後態度，並斟酌被告引誘甲女自拍之性影像僅供自己觀賞，並未將性影像散布於他人或作為營利之用，及甲女遭引誘自拍之性影像之數量；再衡酌被告犯本案前並無前科之素行，此有法院前案紀錄表在卷可佐；兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第99頁），暨甲女於原審審理表示：對於法院判決無意見等語（見原審卷第83頁）、甲女、甲母於本院審理時表示：請從重量刑等語（見本院卷第98至99頁），及被告所提之００００大學114學年度第2學期繳費單與臺灣土地銀行代收款項證明聯、道歉信（見原審卷第115至116、219至221頁）等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回即被告所犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之刑部分：
㈠原判決認被告此部分犯行，罪證明確，依論罪科刑之相關規
定，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，就被告所犯上開罪名，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至於被告於原審判決後，迄115年6月止，仍有依其於原審與甲女、甲母和解成立之內容，按月給付賠償金額等情，固有被告提出之匯款交易明細及合作金庫銀行存款憑條在卷足參（見本院卷第17、73頁），惟查被告依和解內容履行賠償責任，僅係負起其原應負之損害賠償責任而已，且此和解成立之事實，也已經原判決量刑時予以斟酌。而被告於原審與甲女、甲母成立和解時，自係有遵守和解條件履行之意願，而非僅是為了取得原判決量刑時之有利事由，始達成和解之合意；且原判決於量刑斟酌此部分和解成立之犯罪後之態度時，亦應係以被告將會依和解條件履行，供為量刑之有利因子認定之依據；是縱再予斟酌被告於原審判決後仍有繼續依約履行和解內容之情狀，其犯罪後之態度，與原審量刑時相較，應無甚差異，本院認仍無再減輕刑期之理由及必要。另被告所提其餘事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重等語，尚屬無據。
㈢綜上所述，本案經核原判決此部分之量刑堪稱妥適，應予維
持。被告上訴仍執前詞，指摘原判決此部分量刑不當，為無理由，被告此部分上訴，應予駁回。
六、定應執行刑部分：又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告為上開2次犯行之時間相隔9月，分別犯引誘使兒童自行拍攝性影像罪、對於未滿14歲之女子為猥褻罪，侵害同一被害人之法益，並斟酌各次犯罪之整體情節及所生危害程度，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並審酌考量被告正值青年，而有工作能力，且其前無遭論罪科刑之紀錄，應給予其有復歸社會更生之可能性，就其所犯各罪，定其應執行刑如主文第4項所示。
七、緩刑宣告：㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附法
院被告前案紀錄表可按。審酌：被告於警、偵訊、原審及本院坦認犯行之態度，被告於原審與甲女、甲母和解，現依約履行中，且甲女、甲母於和解契約中均表示就刑事部分同意法院從輕量刑並給予被告緩刑機會，如前所述，顯見被告已有悔悟，且積極彌補甲女、甲母之意，本院審酌上情，認被告經此偵、審教訓及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以利自新。又為督促被告確實履行上開和解內容，保障告訴人權益，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依附表所示之和解契約內容履行賠償義務，至於被告已經賠償之部分，自得扣除。
㈡按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例之
罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項定有明文。法院依該項規定為緩刑期內付保護管束之宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守同條第2項所列事項。至於法院於判斷是否屬於同條第2項所定「顯無必要」命被告遵守法定事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（該條立法理由可資參照）。本件被告係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告緩刑期內付保護管束。惟考量被告前無任何科刑紀錄，結識甲女後（嗣發展為男女朋友關係），以通訊軟體Messenger傳送「懲罰你...裸照一張」、「我最愛你了」、「要露臉臉」之訊息及傳送自己裸露陰莖之影片給甲女之方式，引誘甲女拍攝裸露胸部及私密處之性影像供其觀看，應僅屬偶發性犯罪。又被告自始坦承全部犯行，深切反省，已與甲女、甲母成立和解及依約履行中，足認被告再犯可能性甚低。經審酌上開各情，認顯無再命被告於付保護管束期間內，遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項所列事項之必要。
㈢又為深植被告之守法觀念，記取本案教訓，本院認另有課予
一定條件之緩刑負擔之必要，爰參酌其犯罪情節，依刑法第74條第2項第8款規定，命其應於本判決確定之翌日起1年內，接受法治教育課程2場次，並依刑法第74條第2項第5款規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供160小時之義務勞務，以觀後效。
㈣末查，被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法
第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：和解內容：
Ａ０１應給付甲女、甲母共36萬元，給付方式為自115年4月開始，按月於每月6日前給付甲女、甲母共1萬元，並指定匯入甲母合作金庫商業銀行帳戶內（帳號詳卷），至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。