臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 AB000-A113292B（真實姓名、年籍及住居所均詳卷選任辯護人 陳怡君律師
李建廷律師上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院114年度侵訴字第20號中華民國114年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第47132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告AB000-A113292B（下稱被告）有罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠證人即告訴人A２之母B女於第一時間拍攝之現場狀況照片，侵
害被告之隱私權等基本權之核心領域，即屬於「私人違法取證」之情形，自無證據能力；縱認有證據能力，未經原審行「勘驗」，即遽行以該照片作為認定本案犯罪事實之證據，顯係以未經合法調查之證據，作為判斷之依據，有適用證據法則不當之違法。另照片顯現的畫面，豈會是其所稱「與一般男女從事性交之姿勢相仿」？原審之結論，顯然悖於一般人之經驗法則，且所載理由前、後矛盾。
㈡證人A２與證人B女前經原審於民國114年6月10日傳喚到庭作證
，該2人之證述内容，有明顯之瑕疵，或有可疑為虛偽等情況，應認均具顯有不可信之情形；該2人與被告間，存有故舊恩怨、金錢糾紛等情，則該2人就本案對被告所之妨害性自主告訴，恐有出於誣陷而屬虛偽之可能。而原審以被告與證人A２間之對話紀錄内容可證：被告對證人A２有愛慕之情，進而可推論出被告本案係具有與證人A２為「性交」之主觀故意等情，其推論顯然悖於通常一般人之經驗、論理法則。
㈢證人B女於接受原審公訴檢察官詰問時，業已證述：「（問：
當時被告的意識狀況如何？）答：整個昏迷，被告也叫不醒來」等語，並有本案不公開卷内所附之被告病況說明書可資佐證（說明：被告到院時有「嗜睡」的情況)，堪認被告於案發日早上實屬處於昏迷狀態，原審漏未審酌上情，逕為不利被告之認定。至急診病歷所載被告得以自由行動云云，究竟係指被告於送醫後，何時可以自由行動？未見原審於上述理由内說明。另原審再以被告係以坐姿之型態背對證人B女，衡情被告倘若確實如同證人A２般陷於昏迷、無意識之情形下，當不可能未以自身之力，且無依靠旁物而獨自支撐身體為坐姿之型態云云，未見原審提出任何醫學相關報告以證其說。又原審稱被告到院未留尿意採檢，拒絕入院觀察云云，實情為被告當日在院清醒後，醫師對其稱如果沒事的話，就可以出院，是被告自認其身體無恙，便自行離院。
㈣由證人B女於原審到庭作證之內容可悉，於案發日早上，就證
人B女開門後，其目睹被告性侵證人A２之姿勢部分，前、後證述內容有重大歧異及矛盾處，非無瑕疵可指。原審判決雖認：「參酌前揭B女所述發現被告時，被告是正面趴在告訴人身上，被告陰莖有與告訴人陰部接觸等語，及告訴人外陰部有採集到被告Y型染色體等情，被告係以其陰莖接觸告訴人外陰部已堪認定」等語，固非無見。然證人B女之指述並非無瑕疵，則内政部警政署刑事警察局鑑定書自無足作為被告涉犯本案犯行之補強證據，而與證人B女之指（證）述相互利用。
㈤卷内所附内政部警政署刑事警察局鑑定書雖然驗出證人A２外
陰部遺留被告DNA之跡證，然並無事證證明被告係於何時，以何方式碰觸證人A２外陰部，更無法以此證明被告有對證人A２為性交或猥褻等行為；故前開鑑定書所示鑑定内容，尚不足認有檢察官所指被告性交（或猥褻）犯行之佐證；再被告於案發前，即已住在證人B女家中5天，被告細胞之DNA來源多端，且僅 「外陰部」檢出與被告相符之Y染色體DNA-STR型別，尚無從認定本案係因「性交」或「猥褻」行為殘留。原審認被告本案係以其陰莖接觸證人A２外陰部部分，不無探求之餘地，並對被告前開有利之所辯，亦未於理由中說明不予採納之理由。
㈥綜上，原審判決既有上述違誤之處，請審酌前揭各情後，撤銷原審判決，就被告本案被訴之罪，諭知無罪等語。
三、經查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各
種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：依告訴人即證人A２、證人B女於原審審理中之證述，及佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（下稱慈濟醫院）急診病歷、臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部檢驗報告，可知證人A２確實於案發當日15時45分許喚醒，於同日20時22分許始意識清醒，並驗出體內有多種鎮定安眠藥劑，其當時陷於無意識之狀態，而被告在醫院仍可自由行動，另依證人B女拍攝之案發現場照片，可見被告係以坐姿之型態背對證人B女，可認被告仍可以自身之力，且無依靠旁物而獨自支撐身體為坐姿之型態，況被告經送醫後，到院未留尿液採檢，亦拒絕入院觀察，是被告所辯其於案發當日昏迷至18時許等語，應非實實；再參酌證人B女所述：發現被告時，被告係正面趴在證人A２身上，被告陰莖有與證人A２陰部接觸等語，及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，證人A２外陰部有採集到被告Y型染色體等情，足認被告係以其陰莖接觸證人A２外陰部，且觀之案發現場照片，被告案發當時全身赤裸，其所坐之位置係於證人A２雙腿中間，緊貼告訴人下陰部，證人A２則是下半身赤裸，雙腿成菱形姿勢，與一般男女從事性交之姿勢相仿，並參酌被告竟仍傳送「不理我就不理，不要聯絡就不要聯絡，我還是會把你記住一輩子的」、「好好珍惜當下不容易的緣分！可能是我上輩子欠妳的吧！這輩子才會一直在意妳的」、「上輩子我不知道是欠妳什麼債吧」、「這輩子是來還妳的」等之對話紀錄截圖，顯見被告對證人A２有逾越家庭成員關係之愛慕之情，綜合觀之，被告有與證人A２為性交行為之主觀意思，僅其陰莖未能插入證人A２陰道而性交未遂，本案既有上開客觀事證得以補強證人A２、B女之證述，則被告及其辯護人所稱被告與證人A２、B女有恩怨、金錢糾紛，即無從為被告有利之認定，因而認定被告有為起訴書所載之乘機性交未遂之犯行。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
㈡刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關
以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權（最高法院108年度台上字第4094號刑事判決意旨參照）。是依上開說明，私人之違法取證，非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。審之本案證人B女所拍攝之現場照片，係其目擊被告犯罪當時所為之記錄動作，其既為現場狀況之真實記錄，並無偽造或變造之情形，自非屬違法取證。又其性質為物證，且記錄之影像已完全表現於照片上，無須藉用其他播放設備呈現，是於審判期日之調查，係以提示供當事人辨認之方式為之，而非採勘驗方式，原審既於審判期日提示供供當事人辨認，其之調查方式難認於法有違。是辯護人之辯護意旨認為，上開照片侵害被告之隱私權等基本權之核心領域，屬私人違法取證，自無證據能力，縱認有證據能力，未經原審勘驗，未經合法調查云云，顯然誤認本案上開現場照片為私人違法取得之證據，更誤會最高法院已闡明之私人違法取證的證據適格，甚且將法院調查方法應考量私人違法取得之證據，是否會造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度而妥為權衡審查，誤解為證據能力之審查標準，其觀念之錯誤顯與上開說明有違，自難憑採。
㈢鑑定人Ａ０４於本院審理中具結證稱：這7年其都是負責性侵害
案件鑑定，鑑定案件數量有3000件左右，本案是由其負責鑑定，本案送驗檢體為證物相關資料項次1到13，關於證物欄項次4即被害人外陰部棉棒，這是由醫院醫生負責採證，依照性侵害盒裡面的說明指示，就是擦拭被害人的外陰部，但其沒辦法確定是擦拭外陰部之大陰唇的內外側、小陰唇、陰道口；本案依照鑑定程序，只有在酸性磷酸酵素檢測時是呈現弱陽性，因為酸性磷酸酵素在被害人的分泌物裡面也會有微量，所以沒有辦法研判DNA來自於何種體液，故無法判斷這些DNA是來自於精液、精子、皮膚細胞、唾液或者其他人體細胞；依照鑑定學，人體直接接觸、飛沫、口水噴射、直接或間接的接觸都有可能會殘留DNA，單從本案的DNA 型別結果不能判斷是哪一種移轉方式，因為這會牽扯到接觸的方式、力道，及採證跟案發時間的間隔，還有被害人的生理狀態，有無清洗、擦拭，這些都有可能影響到鑑定結果，所以本案單憑外陰部驗出不排除是被告的DNA，不能直接證明被告的性器官即陰莖有碰觸該部位，也沒有辦法得知此DNA是在什麼時間留在被害人外陰部的，本案鑑定結果就是被告有直接或間接地接觸到被害人的身體；本案內政部警政署刑事警察局113年6月4日刑生字第1136066688號鑑定書是其本人親自鑑定、製作的，內容都是依照其鑑定的過程據實登載，鈞院卷第140頁之鑑定書報告簽署人欄之簽名，是其的簽名等語明確（見本院卷第327至332頁）。審之本案證人A２是於113年5月2日案發當日即前往慈濟醫院檢驗採證，採驗後函送內政部警政署刑事警察局鑑定，在證人A２外陰部棉棒檢出之男性Y型染色體DNA-STR型別，與被告型別相符等情，除有前述之該局鑑定書外，並據鑑定人Ａ０４證述如前，又其雖陳稱：無法單從本案的DNA型別結果判斷是哪一種移轉方式，所以本案單憑外陰部驗出不排除是被告的DNA，不能直接證明被告的性器官即陰莖有碰觸該部位等語，此係從鑑定人之鑑定角度而為陳述；然該棉棒是由採驗醫師採檢自證人A２之外陰部，而外陰部為女性極為私密部位，從此採驗時間之密接性、採集部位之隱私性，再佐以前述之現場照片，及證人B女之證述，綜合而為觀察，已足以認定被告有為本案之乘機性交未遂犯行。辯護意旨認為上開鑑定書尚不足認有檢察官所指被告性交或猥褻犯行之佐證云云，顯然是切割證據、個別觀察，自不足採。另被告辯稱：被告於案發前，即已住在證人B女家中5天，被告細胞之DNA來源多端，尚無從認定本案係因「性交」或「猥褻」行為殘留云云；但與被告型別相符之男性Y型染色體DNA-STR是在證人A２外陰部採得，如被告未為本案犯行，縱其有居住5日之事實，亦不得在此女性私密部位留下其之Y型染色體，是尚難為有利於被告之認定。
㈣慈濟醫院病情說明書雖記載被告醫院時有嗜睡的症狀，但同
時記載被告去廁所，沒有留尿液等情（見偵卷不公開資料第105頁），表示被告仍可到廁所去留取尿液；再依被告之急症病歷所示，被告在醫院仍可自由行動等情；又依前述案發現場照片，被告在照片內是坐姿，如被告昏睡不醒，自不可能是以坐姿獨自支撐身體，而應是癱倒在床或其他物體上，此為基本事理，無需醫學報告證明，是可認被告並無其所辯當時在醫院昏睡不醒之情形。再者，嗜睡者為精神不振但仍有自主決定之能力，究與被告被告所辯之「昏睡不醒」，在程度上仍有不同，是被告此部分所辯亦不可採。
㈤證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則
、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，故而法院就證據評價之判斷，自應審慎斟酌，當不得因其等之證述略有出入或未盡完整，即一概不予採信。有關辯護人所提證人A２、B女對彼此證述之經過細節有所差異，本院經取捨證人A２、B女之歷次陳述，認其等所述關於被害情節大致具體，對被告之侵犯舉動亦描述歷歷，並非含糊籠統，又證人證述自己或他人遭人性侵害之方式與過程，可能因其是否顧慮外界眼光、反應，及揭發對象之親屬關係、處理本案對象之信賴度，而選擇性或分次性陳述，未必會一次性揭發全部犯行，而證人A２、B女對彼此之證述若干細節不免有所出入，惟就相關基本事實之描述均相符合，且針對發生過程、地點環境等重要情節，一再指證綦詳，復與上述事證相合，在在足證證人A２、B女之指述被告之內容應屬真實可信。辯護意旨徒以上開證人所指被告犯罪之部分過程細節，證述前後不一，即認證詞全無可採云云，尚有誤會，委無可採。㈥另證人A２於本院審理中具結證述：其於警詢、偵訊所述內容
均實在，被告在113年5月2日前1、2天，曾傳「可能是我上輩子欠妳的吧！這輩子才會一直在意妳」、「這輩子是來還妳的」等訊息給其，其覺得好奇怪喔，其有用語音回復他；被告平常不會陪其吃藥，且這些藥是醫生開的，其不能隨便給別人吃，被告之前也不曾陪其一起吃藥，其後來清醒時，看到地板上的藥是一半一半的，然後磨成粉，但其醫生要其吃整顆的，所以其不可能剝一半，一半在地板；其剛拿藥時，藥袋內的藥不到100顆，其自己驗出來的藥量有50顆，而現場還有剩下50顆藥，所以被告不可能一次吃了其的藥50顆；其於警詢時，意識還沒有很清楚，所以警方請其「敘述目擊地點、時間及經過」時，其回復：「我不知道」等語，但現在其記得被告有餵其吃安眠藥了；又「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」關於「被害人身體傷害描述」欄中所載，昨天睡不著，吃了約五十幾顆安眠藥入睡」等情，那時候其昏迷不醒，是其媽跟醫生講，醫生好像聽錯，然後寫錯，那不是其講的；又「台中慈濟醫院急診病歷」記載：「自己吃了50幾顆安眠藥」、「當時舅舅在旁邊」、「沒有阻止患者吃」，但其忘記其當時有講什麼了；其不知道其母親是否有目擊被告餵其吃安眠藥，其昏迷被送去醫院時，是其母親陪其一起去的，是其母親跟其說其被餵了50幾顆安眠藥，這是醫生跟其母親講的等語明確（見本院卷第189至205頁）。其除一再說明被告不可能一次吃了其之藥物50顆，而否認被告之辯解外，另就其何以有前後供述不一致之情形提出說明，然其之證述如何具有可信性，已據本院論述如前；惟證人A２仍主張被告係以藥劑犯強制性交罪嫌，但就此部分，起訴書已敘明依證人A２亦陳述最初為自行服用安眠藥而陷於沉睡狀態，故被告是否有利用藥劑使證人A２陷於不能反抗之處境，並非無疑，則依罪疑惟輕原則，僅得認定被告係利用證人A２自行服用藥物而陷於不能、不知反抗之處境而為本案之性交行為（見起訴書第3頁），而原審經調查之結果，認定被告係成立乘機性交未遂罪，亦未認定被告有以藥劑犯強制性交之犯行，則證人A２上開此部分之證述，亦無其他事證可資補強，尚難採信。
四、被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告 上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。從而，原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李 雅 俐
法 官 蔡 名 曜法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華 鵲 云中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決114年度侵訴字第20號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 AB000-A113292B（真實姓名、年籍及住居所均詳
卷）選任辯護人 陳怡君律師
李建廷律師鄭朱隆律師上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47132號），本院判決如下：
主 文AB000-A113292B犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、AB000-A113292B（下稱甲男）為AB000-A113292（真實姓名詳卷，下稱A２）的舅舅，為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，甲男於民國113年5月2日凌晨某時許，於A２位於臺中市住處房間内，見A２服用過量之安眠藥等精神科藥物，已失去意識，竟為滿足自己性慾，基於乘機性交之犯意，利用A２服用藥物而不知抗拒之機會，以陰莖接觸A２外陰部之方式而欲插入A２陰道內性交，惟未能插入而未遂。嗣於同日7時30分許，A２母親AB000-A113292A（真實姓名詳卷，下稱B女）見A２未起床而進入A２房間查看，見甲男全身赤裸、A２裸露下體而查悉上情。
二、案經A２訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠檢察官、被告甲男及其辯護人等於本院審理時，對於本案除
告訴人A２及其母B女之警詢、偵訊筆錄外，相關具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第307、317頁），依法可作為認定犯罪事實之證據。
㈡被告及其辯護人固對於B女拍攝之案發現場照片，以私人違法
取證為理由等語爭執證據能力，然本院審酌被告當時寄宿告訴人房間，尚無隱私權保護可言，且被告自陳其體重重達近70公斤等語（見本院卷第314頁），B女應無能力以一己之力，挪動被告身體布置現場後拍照，是B女拍攝之案發現場照片尚難謂屬私人違法取證而無證據能力。故本案所引用之非供述證據，均屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，與本案均具關連性，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案無爭議之事實：
被告為告訴人的舅舅，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，被告與告訴人於113年5月2日7時30分許經B女察覺在告訴人房間內，且被告全身赤裸、告訴人裸露下體等事實，為被告所不爭執（見本院卷第90頁），核與證人即B女於本院審理中證述（見本院卷第183至185頁）情節相符，並有B女拍攝之案發現場照片（見他字不公開卷第51頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告之辯解及其辯護人之辯護要旨：
被告固未爭執前揭本案無爭議之事實，惟否認有何乘機性交犯行，並辯稱：當時告訴人與男友分手，心情不好，我跟她一起吃了很多精神科藥物，我醒來的時候是113年5月2日18時許，是告訴人、B女在誣陷我等語。被告之辯護人為其辯護稱：依告訴人驗傷結果，告訴人處女膜僅有陳舊性撕裂傷，且被告被診斷出有苯重氮基鹽藥物過量及抗精神病藥劑及神經精神藥劑過量，均無法積極證明被告有對告訴人性侵；況被告與告訴人、B女間有恩怨、金錢糾紛，顯有誣陷被告入罪之可能等語。
㈢被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他
人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。故行為人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號刑事判決意旨參照）。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之猥褻行為，得否認為已著手實行性交之構成要件行為，應視其性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之猥褻行為，足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行性交之構成要件行為（最高法院70年台上字第1022號、68年台上字第198號、104年度台上字第28號刑事判決意旨參照）。
⒉告訴人於本院審理時證稱：我睡前吃了安眠藥之後，就什麼
都不記得，直到從醫院出院時才清醒等語（見本院卷第160、164頁），核與B女於本院審理時證稱：告訴人從發現時躺在地板叫不醒，且都沒意識，到醫院還是意識不清楚等語（見本院卷第172、178頁）大致相符，且告訴人確實於案發當日15時45分許喚醒，於同日20時22分許始意識清醒，並驗出體內有多種鎮定安眠藥劑，有告訴人佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院急診病歷、臺北榮民總醫院職業醫學及臨床毒物部檢驗報告在卷可佐（見他字不公開卷第45、49頁；偵卷第57頁），足認告訴人於案發當時確係因服用安眠藥物而陷於無意識之狀態甚明。
⒊被告固抗辯其與告訴人一同服藥昏迷，直到案發當日18時許
始清醒等語，然查，證人B女審理中證稱：我打醒被告後，他是清醒的，救護人員叫他起來，他就坐在擔架那邊，並跟著救護人員走下去等語（見本院卷第176、177頁），核與被告佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院急診病歷（見他字不公開卷第89頁）所載被告得以自由行動（freely movable）相符，且觀以B女拍攝之案發現場照片（見他字不公開卷第51頁），可見被告係以坐姿之型態背對B女，衡情被告倘若確實如同告訴人般陷於昏迷、無意識之情形下，當不可能未以自身之力，且無依靠旁物而獨自支撐身體為坐姿之型態，是被告所辯其於案發當日昏迷至18時許等語應非真實，足認被告於B女發現當時意識應屬清楚，且可自行走動。況被告經送醫後，到院未留尿液採檢，亦拒絕入院觀察，此有前揭被告急診病歷可查（見他字不公開卷第91頁），果若被告真有與告訴人一同服用大量藥物，理應接受檢驗以確認身體無恙始離院，則被告是否有服用安眠藥物尚屬有疑，無從為被告有利之認定。
⒋另B女於本院審理時雖證稱：發現被告與告訴人當時，被告係
正面趴在告訴人身上，被告的陰莖有插在告訴人的陰部位置等語（見本院卷第184頁），惟案發後告訴人經驗傷，僅處女膜有陳舊性撕裂傷，告訴人其餘身體部位均無明顯傷痕，且經採集告訴人上衣、胸罩、外陰部、陰道（含陰道深處）、肛門、口腔、指甲等部位檢體，僅有外陰部檢出被告Y型染色體等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（見他字不公開卷第37、75至78頁），則告訴人陰道內無新傷，且僅有外陰部有發現被告Y型染色體，是無法證明被告陰莖有插入告訴人陰道。而被告所為究係乘機性交未遂，抑或乘機猥褻，依前揭最高法院判決意旨，仍應視被告其性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。
⒌參酌前揭B女所述發現被告時，被告係正面趴在告訴人身上，
被告陰莖有與告訴人陰部接觸等語，及告訴人外陰部有採集到被告Y型染色體等情，被告係以其陰莖接觸告訴人外陰部已堪認定。復觀以前揭B女拍攝之案發現場照片，被告案發當時全身赤裸，其所坐之位置係於告訴人雙腿中間，緊貼告訴人下陰部，告訴人則是下半身赤裸，雙腿成菱形姿勢，與一般男女從事性交之姿勢相仿。並參酌被告與告訴人雖為家庭成員關係，竟仍傳送「不理我就不理，不要聯絡就不要聯絡，我還是會把你記住一輩子的」、「好好珍惜當下不容易的緣分！可能是我上輩子欠妳的吧！這輩子才會一直在意妳的」、「上輩子我不知道是欠妳什麼債吧」、「這輩子是來還妳的」等語，有對話紀錄截圖在卷可證（見他字不公開卷第59頁），顯見被告對告訴人應有逾越家庭成員關係之愛慕之情。綜上證據互相勾稽，被告主觀上應有與告訴人為性交行為之意思，僅其陰莖未能插入告訴人陰道而性交未遂。
⒍至被告及其辯護人所稱被告與告訴人、B女有恩怨、金錢糾紛
，而有被誣陷入罪之可能等語，然查，上開告訴人、B女於本院審理時之證詞均有客觀事證得以相佐、補強，尚無僅以告訴人、B女之證詞即陷被告入罪之可能，故被告及其辯護人前開所稱均無可採，併予敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。又按刑法第25條第1項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯。又行為人以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為2罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收（最高法院107年度台上字第420號判決意旨參照）。經查，被告見告訴人服用安眠藥物後昏睡致意識不清，而不能抗拒，基於乘機性交之犯意，以陰莖接觸告訴人外陰部，上開行為與被告將對甲女所為之性交行為有直接、密切關聯，可認係性交行為之開始實現，而屬於著手階段，嗣因被告未能將陰莖插入被告陰道，被告始未能性交得逞。
㈡核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂
罪。至公訴意旨認為被告所為應成立乘機性交罪，然本案並無證據足以認定被告基於乘機性交犯意而著手既遂，已如前述，惟因罪名並無變更，僅有既遂、未遂之不同，故無庸變更起訴法條。
㈢按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。經查，被告為告訴人之舅舅，即被告係告訴人三親等以內之旁系血親，為被告所不爭（見本院卷第90頁），雙方具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係，堪以認定。又被告本案所為係犯家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，故僅依刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪予以論罪科刑。
㈣被告已著手於乘機性交行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為家庭成員，
竟為滿足一己私慾，利用告訴人服用安眠藥物後，因昏睡而處於不能抗拒之狀態，欲乘機與告訴人為性交行為，惟因被告未能將陰莖插入而未遂，顯不尊重告訴人之身體自主權利及心裡感受，所為誠屬不應該；另參酌被告犯後未能坦承犯行，亦未能與甲女成立調解，犯後態度欠佳，兼衡被告本案之犯罪動機、目的、行為手段、對告訴人所造成之損害，及其於本院審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第216頁）等一切情狀，並參酌告訴人之意見，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官蔡如琳、林佳裕到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 丁智慧法 官 黃崧嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 黃英寬中 華 民 國 114 年 11 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。