臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第159號上 訴 人即 被 告 楊凱瑋上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院114年度易字第1501號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第9796號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
楊凱瑋犯竊盜罪未扣案之犯罪所得即附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其2分之1比例價額。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、楊凱瑋與陳俊甫（業經原審法院判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國113年8月30日16時許，由楊凱瑋駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載陳俊甫，一同前往林雅惠所經營之彰化縣○○鎮○○路0段00號OK便利商店北斗舜耕店（下稱本案超商）。至同日16時46分抵達後，先由陳俊甫進入本案超商，隨後陳俊甫請楊凱瑋支開店員以便進入櫃檯行竊包裹，楊凱瑋乃在超商飲料櫥窗附近吆喝店員林郁庭，林郁庭因此離開櫃檯前往處理；陳俊甫乃趁楊凱瑋支開店員之際進入超商櫃檯，下手竊取店內由其先前以假名「蔡俊傑」、「陳高勝」，透過網際網路MOMO購物網訂貨之附表所示之包裹。2人得手後旋即駕駛上開租賃小客車離去，再將竊得之上開包裹內手機持往臺北市某處變賣，並將賣得款項朋分。
二、案經被害人林雅惠報請彰化縣警察局北斗分局報由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：本件判決所引用下列證據，業經檢察官、被告楊凱瑋同意具有證據能力（見本院卷第119、120頁），本院審酌該等證據之取得，均無違反法令之情形，且與本件待證事實，具有邏輯上之關連性，故皆具有證據能力，得做為認定犯罪事實之依據。
二、訊據被告固坦承有於前揭時間進入本案超商，並且依照同案共犯陳俊甫的指示向店員呼喊要購買沒有冰的啤酒，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時係朋友叫我開車載陳俊甫去，當下並不知道陳俊甫要下手行竊，嗣後雖有開車載陳俊甫去臺北西門町獅子林，但亦係友人所託，且那時才看到陳俊甫在賣手機，陳俊甫賣得手機亦未分到任何一毛錢，但也不知道是否為本案失竊手機云云。惟查：
㈠被告確於前揭時間有進入本案超商，並依照陳俊甫的指示向
店員呼喊要購買沒有冰的啤酒，待店員林郁庭離開櫃檯前往處理，陳俊甫乃趁機進入超商櫃檯，下手竊得店內本案包裹，嗣後被告偕同陳俊甫前往臺北某處變賣手機等情，為被告所不爭執，核與證人林雅惠、林郁庭於警詢中、共同被告陳俊甫於警詢、偵訊以及原審審理時之證述情節相符，並有監視器翻拍照片、道路監視錄影翻拍照片、購物網訂購資料、租賃契約書等在卷可稽，是此部分事實已堪認定。
㈡被告固以上開情詞為辯，然共同被告陳俊甫於警詢時證稱：
我約楊凱瑋一起去偷包裹，我進去便利商店後，就先去找包裹在哪裡，我看到包裹在櫃檯，我就打LINE給楊凱瑋叫他支開店員，我進去將包裹竊取後，就載楊凱瑋回新北市，變賣所得與楊凱瑋對半分等語（見偵卷第215、216頁）。另於偵查中證稱：本案行竊是楊凱瑋支開店員，我去竊取等語（見偵卷第373頁）。再於原審審理時結證稱：當時是我先進入便利商店，之後我打電話給楊凱瑋，要他支開店員，楊凱瑋當時自己說他有辦法，我也不曉得他要用什麼方法，賣手機當下楊凱瑋有跟我一起去，賣得款項也與楊凱瑋均分，因為本案沒有楊凱瑋幫忙支開店員，我無法完成本案竊盜行為等語（見原審卷第112至115頁）。觀之本件共同被告陳俊甫於前揭時間，進入本案超商後，先進入櫃檯察看後，再蹲於超商貨架前撥打電話，之後被告才進入超商，並且在飲料櫥窗附近吆喝店員，店員林郁庭因此離開櫃檯前往處理，陳俊甫乃趁機進入超商櫃檯行竊本案包裹等情，亦有監視器翻拍照片可佐（見偵卷第265至269頁），核與證人即共同被告陳俊甫上開證述情節相符，足堪補強其證述之可信性。況證人林郁庭亦於警詢中證稱：當時有一個高瘦男子進店內就開始講電話，並先購買一罐麥香後就邊喝邊在店內走來走去，因為行為詭異，我有多留意他，後續就有一個頭戴黑色鴨舌帽之男子進來店裡，一進來就去冰箱區，並一直喊我過去，我離開櫃檯去查看，該男子說想要沒有冰的啤酒，我告訴他沒有後，對方堅持店內有沒有冰的啤酒，並要我進去倉庫確認，我也告訴對方確定店內沒有冰的啤酒後，對方後來就直接離開了，而高瘦的男子就是趁我被支開去冰箱期間進入櫃檯行竊的等語（見偵卷第243、244頁），則被告顯然係為了使店員離開櫃檯，始違常地在飲料冰櫃附近詢問有無沒有冰的啤酒，堪信被告與共同被告陳俊甫顯係基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，共同謀議由同案被告陳俊甫負責竊取本案包裹，而由被告負責支開店員，自足認被告與同案被告陳俊甫間，有共同之犯意聯絡及行為分擔，甚為顯明。被告所辯，應屬事後推諉卸責之詞，委無足憑。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與同案
被告陳俊甫就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，
以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需財物，竟與同案被告陳俊甫共同為本件竊盜犯行，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難；再酌以被告犯後始終否認犯行，毫無悔意，其犯後態度無足對被告為任何有利認定；暨酌以其迄未賠償被害人所受損害，犯罪所生危害亦無減輕；並考量其竊得財物之價值、犯罪之動機、目的、手段、前科素行及其於審理中自述智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第119頁）)等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦已充分參考刑法第57條各款規定事項，而符合罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，仍執前揭辯詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：被告與同案被告陳俊甫就本案犯行共同竊得附表所示之包裹，為其等之犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還被害人，被告雖否認有分得竊得財物。然同案被告陳俊甫證稱所竊得物品賣得所得係與被告均分，並無違於人性之常情，堪予採信。原審法院因而依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收該犯罪所得，固然有所依據。然該犯罪所得原物，物理特性屬不可分割之特定物，且無證據足認被告與同案被告陳俊甫已原物分配管領，原判決宣告按二分之一之比例沒收未扣案如附表所示之物，在法律上即無從執行，而有未當，應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷改判。爰依本件犯罪所得之物理特性，宣告沒收其全部，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，按二分之一之比例追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義起訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 秋 靜中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：物品名稱及數量 價值（新臺幣） MOMO購物包裹2個(內有iPhone 13 Pro手機、iPhone 13 Pro Max行動電話各1支) 共計3萬6,790元(分別為1萬8,800元、1萬7,990元)