臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第172號上 訴 人即 被 告 温宗軒選任辯護人 陳銘傑律師上 訴 人即 被 告 邱祥順上列上訴人即被告等因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院114年度易字第1304號中華民國114年12月24日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第12601號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、温宗軒與邱祥順、詹前榮共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上竊盜之犯意聯絡，於民國113年2月20日8時39分許至翌日(起訴書誤載為同日)13時13分許之間，接續在張O豐所使用位於彰化縣○○鄉○○段○000○000地號土地(下稱本案土地)上，以由温宗軒拆除阻隔之黑網圍籬，並由邱祥順、詹前榮、温宗軒搬運物品之方式，共同竊取水塔、抽水馬達、加壓馬達、茶几鐵架、鐵架及鐵網各1個得手，並由邱祥順、詹前榮以機車載往不知情之邱新賀所經營之和成回收場、不知情之凃O元所經營之金牌回收場變賣。
二、案經張O豐訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案係由被告温宗軒、邱祥順提起上訴，檢察官並未上訴，依被告2人於本院準備程序及審理時所表明之上訴範圍，被告温宗軒係對原判決全部上訴，故本院就被告温宗軒之審理範圍包括原判決之罪刑及沒收全部；被告邱祥順僅針對原判決之量刑一部上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執，故本院就被告邱祥順之審理範圍僅限於原判決刑之部分。
貳、被告温宗軒部分：
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告温宗軒以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告温宗軒及辯護人同意作為證據使用(本院卷第65頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告温宗軒否認有犯罪事實欄所示竊盜犯行，辯稱：本案土地是我工作的地方，那些東西是邱祥順、詹前榮自己搬的，也是他們自己拿去賣，我從頭到尾都沒有參與；我有沒有拆掉黑網，與他們有沒有辦法從裡面搬東西出來沒有關係，水溝大概有2、3根水泥柱那麼寬，就算我拆掉黑網，他們也沒有辦法從我拆黑網的地方橫跨水溝，應該是從小門自由進去，跟我沒有直接關係；我一直在那邊工作，不可能百分之百注意周圍有什麼動靜等語。辯護人辯護意旨略稱：被告温宗軒受僱處理現場拆除地上物及遷移地上物的工作，拆除黑網本來就是被告温宗軒的工作之一；被告温宗軒工作時看到詹前榮及邱祥順進來，以為他們也是負責來這邊搬東西，所以不疑有他，邱祥順、詹前榮把馬達搬出去時掉到水溝，詹前榮請被告温宗軒幫忙，被告温宗軒只是幫忙把馬達搬起來，完全沒有任何竊盜的動機，請給予被告温宗軒無罪判決等語。經查：
㈠同案被告邱祥順、詹前榮有於犯罪事實欄所示時間、地點，
竊取告訴人張O豐所有之水塔1個、抽水馬達1個、加壓馬達1個、茶几鐵架1個、鐵架及鐵網各1個，以機車載往回收場變賣之事實，業據同案被告邱祥順於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有證人即告訴人張O豐、證人即回收場負責人邱新賀、凃O元於警詢時之證述(偵卷第55至57、63至66頁)及現場監視器錄影畫面、現場照片、凃O元所提供之照片(偵卷第67至103頁)可參；又被告温宗軒係受僱處理本案土地之地上物清理工作，業據被告温宗軒供承在卷，並有證人即現場工地主任林煜淵於警詢時之證述為憑(偵卷第60頁)。以上事實均堪認定。
㈡依同案被告邱祥順①於警詢時供稱：詹前榮之前跟我說本案土
地東西可以拿，之後我就跟詹前榮一起前往，當時阿温在場工作，我與詹前榮搬運馬達時，阿温將黑布拆開，讓我們可以搬運，結果不小心馬達掉落水溝，阿温有來協助搬運，之後阿温對詹前榮說本案有發生事情，就說不知道，意思是有人問就說不知道；犯案有詹前榮、阿温、我本人，阿温是監守自盜等語(偵卷第17至18頁)；②於偵訊時供稱：「(問：你怎麼知道阿温也有分到錢？)因為阿溫有剪開黑網，他也有幫助到，因為阿温在那邊工作，他跟詹前榮認識，他可能是監守自盜。(問：阿溫當場有拿什麼東西給你們？)詹前榮都去問他，詹前榮也有跟阿温借錢。當場馬達掉到水溝，他有幫忙我們搬上來，阿温也有幫忙用刀子剪網子讓我們可以搬東西出來。」(偵卷第188頁)；③於本院審理時以證人身分具結證稱：當天現場那個黑網是温宗軒拆的，他有來幫忙拆除我和詹前榮搬馬達那個角落的黑網，我們第一次搬水塔時，温宗軒還沒拆那個網子，那個洞也還沒弄開，我們就用滾的把水塔滾過去，後來温宗軒把人家的黑網拆開那個洞；我和詹前榮搬馬達，後來温宗軒有幫忙，掉下去水溝那顆温宗軒有幫忙搬上來，他自己主動來搬的，當時他人就在旁邊；我認為本案就是跟温宗軒有關係，要不然他去做人家的工作，有人去拿東西，他就絕對去阻止或者說要報警了，怎麼可能讓人一直搬，哪一個工人那麼笨？詹前榮也有說要拿錢給温宗軒等語(本院卷第122至127、129至131頁)。被告温宗軒及辯護人雖辯稱拆除黑網本來就是温宗軒的工作之一，然依證人即告訴人張O豐於警詢時證稱：現場側門黑布圍籬有被破壞，上開黑布遭破壞後已不能使用等語(偵卷第56頁)，可見被告温宗軒所拆除之黑網，係用以防止他人擅自進入本案土地之圍籬，並非應予拆除之廢棄物品，所辯顯無足採。參以原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面，被告温宗軒有與邱祥順、詹前榮互相交談，3人一起將物品從水溝裡面抬起，並由被告温宗軒協助推上邱祥順、詹前榮機車後方的置物籃裡(見原審卷第191至192頁審判筆錄勘驗內容)。足認被告温宗軒客觀上確有分擔實施本案竊盜之行為。
㈢被告温宗軒既係受僱於現場工作之人，對於本案土地上之物
品是否為他人所有及可否取走變賣等情，應知之甚明，亦可輕易查問該等物品之所有人，然其於邱祥順、詹前榮在本案土地上搬運水塔、馬達等物品時，不僅未加阻止，更為邱祥順、詹前榮拆除現場黑網圍籬，並與邱祥順、詹前榮一同搬運掉落水溝之馬達至機車置物籃內，被告温宗軒主觀上具有與邱祥順、詹前榮共同竊盜之犯意聯絡，且客觀上有共同竊盜之行為分擔，至為明顯。
㈣起訴書雖記載被告温宗軒係與邱祥順、詹前榮竊取「數量不
詳之鐵架及鐵網」，然告訴人並未就遭竊鐵架及鐵網之數量提出足資證明之憑據，基於罪疑有利被告原則，本院就本案所竊取之鐵架及鐵網數量均僅認定為1個。
㈤綜上，本案事證明確，被告温宗軒犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑沒收及駁回上訴之理由：㈠核被告温宗軒所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人
以上竊盜罪。被告温宗軒與邱祥順、詹前榮具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告温宗軒參與邱祥順、詹前榮於犯罪事實欄所示時間內數次搬運竊取之行為，係於相近之時間及相同之地點，為實現同一犯罪目的而侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈡原審以被告温宗軒結夥3人以上竊盜之犯行明確，而以行為人
之責任為基礎，審酌被告温宗軒不思以正當方式取得財物，任意竊取他人財物，未能尊重他人財產權，行為殊不可取，犯後否認犯行，其刑度與坦承犯行之邱祥順自應有所區別，方符合量刑之公平，兼衡被告温宗軒於原審所陳智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，且就沒收部分敘明：邱祥順於警詢時陳稱：詹前榮有拿新臺幣(下同)1800元給我等語(偵卷第22至23頁)；詹前榮於原審審理時陳稱：邱祥順有拿1000元給我等語(原審卷第62、191頁)；被告温宗軒則始終否認有取得報酬，則依上開3人之供述，本案就犯罪所得之分配狀況依卷內事證並未明確，應由其3人就行竊所得依比例平均分擔犯罪所得之沒收、追徵，故依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告未扣案之水塔、抽水馬達、加壓馬達、茶几鐵架、鐵架及鐵網各1個均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。原判決對於被告温宗軒犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定所憑之證據及理由，經核無違於證據法則，對被告温宗軒之量刑亦屬妥適，就犯罪所得共同沒收之認事用法亦無違失。被告温宗軒上訴意旨仍持陳詞否認犯行，所為辯解無可憑採，業據本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告邱祥順部分：㈠被告邱祥順上訴意旨略以：被告邱祥順平時以從事回收業維
持家計，在偶然時日經同案被告詹前榮告知而一起前往行竊，當時同案被告温宗軒亦在場，共同竊取水塔、抽水馬達、加壓馬達、茶几鐵架、鐵架及鐵網各1個，至回收場變賣。案發後被告邱祥順均坦承犯行並詳述案情，若入獄服刑顯然影響家計，請從輕量刑或給予緩刑宣告。
㈡原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告邱祥順
不思以正當方式取得財物，任意竊取他人財物，未能尊重他人財產權，行為殊不可取，惟念及被告邱祥順犯後坦承犯行，犯後態度尚可，其刑度與否認犯行之温宗軒、詹前榮自應有所區別，方符合量刑之公平，兼衡被告邱祥順於原審所陳智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。原判決對被告邱祥順科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，且已接近法定最低度刑，要無過重可言。被告邱祥順上訴意旨所陳本案犯罪情節、參與經過、犯後自白認罪、負擔家計狀況等事由，原判決量刑時已有加以審酌，本案各項量刑因子均與原審相同，被告邱祥順雖於本院準備程序時表示希望能夠調解、願意賠償2萬元(本院卷第67頁)，然經本院致電詢問告訴人，告訴人表示無調解意願、請法院依法處理(本院卷第71頁)，本院即無從移付調解，亦難依被告邱祥順所請而撤銷改判較輕之刑，其上訴為無理由，應予駁回。又被告邱祥順雖請求本院宣告緩刑，然本院審酌上開各項量刑情狀，以及被告邱祥順未能獲得告訴人諒解或實際填補告訴人所受損害，認不宜對其宣告緩刑，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 115 年 6 月 3 日