臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第102號上 訴 人即 被 告 劉建志
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審易字第240號中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度毒偵字第1398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍捌玖零公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
犯罪事實
一、Ａ０１知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國114年4月2日上午9時45分許為警採尿時往前回溯96小
時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於114年3月31日下午某時，在南投縣○里鄉○○路0段0巷0號住
處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）前因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以112年度毒聲字第218號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於113年2月19日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第642號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表在卷可考。被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，依上開規定，自應依法追訴，是檢察官就本案提起公訴，其程序合法。
二、證據能力：㈠被告主張本案係因交通違規為警盤查，然執勤員警竟未經其
同意即搜索其車輛、背包及身體，扣得之注射針筒1支、甲基安非他命1包，既係警察違法搜索取證，自不得作為證據等語。茲就扣案之注射針筒1支、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5890公克），及由上開扣案物直接衍生之欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片及毒品初驗照片等證據，是否有證據能力，說明如下：
⒈按搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得
沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。又透過程序正義，以實現實體正義，係現代刑事司法之基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條及第128條之1規定即明，學理上稱之為「令狀主義」（例外時，始採無令狀主義）。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為「無票搜索」（最高法院102年度台上字第3127號、99年度台上字第4117號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。又警察依警察職權行使法第8條規定執行交通工具攔停、查證身分、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵，與刑事訴訟法所定搜索程序，兩者目的及法律依據均有不同。警察行使上開職權時，固得於法律授權及比例原則範圍內採取必要措施，惟仍應符合各該職權之法定要件，並以達成其法定目的所必要者為限。對於車內背包之開啟、翻查，如已超出執行交通稽查或移置保管車輛之必要範圍，而其目的及實質已在搜尋犯罪證據，應屬刑事搜索之範疇，自應符合刑事訴訟法關於搜索之法定要件。
⒉經本院勘驗本案員警執行盤查時之密錄器影像內容，依勘驗
結果（見本院卷第80至101、103至213頁），佐以員警職務報告所載內容（見毒偵卷第55至56頁），本案員警於114年4月2日上午8時44分許，因發現被告所使用之車輛違規停放於路旁紅線，經查詢車籍資料，發現所懸掛車牌登記之車身顏色與實際車輛不符，乃上前稽查。被告嗣到場自承為車主，員警因被告未攜帶行車執照，為核對車輛真實車籍資料，遂開啟駕駛座車門查驗車身號碼，進而確認該車原車牌號碼為000-0000號，而有使用他車牌照之情形。警方至此所為稽查、查證身分、檢查車身號碼，並表示將依規定移置保管車輛，尚符合警察職權行使法第8條及道路交通管理處罰條例第12條第1項第5款等相關規定。惟依前開勘驗結果，警方確認被告使用他車牌照並決定移置保管車輛後，員警在尚未開啟被告所有之黑色側背包（下稱本案背包）前，即向被告表示「我要扣車，所以車裡面的東西要查看，有毒品的話就拿出來」、「我等一下會全部看過一次，搜到難看，有你就自己拿出來」等語，嗣即開啟左後方乘客座車門，拿取放置於座位上之黑色側背包並開啟、翻查（見本院卷第88至89頁）。
足見員警拿取、開啟本案背包之目的，並非單純為移置車輛而將被告私人物品取出交還，而係為檢查車內有無毒品等違禁物而為。員警職務報告雖記載「扣車前為求謹慎逐一開啟全數車門檢視車室空間，於移動置於後座隨身背包時發覺重量有異且似有發出鐵器敲擊聲，為維護現場執勤員警安全起見，逕檢查背包內有無攜帶違禁物或具殺傷性武器」等節。然依前開勘驗結果所載，未見員警於拿取本案背包後，曾因其重量或聲響異常而表示有安全疑慮，或因此始決定開啟背包，反而在拿取本案背包前，即已向被告表示要將車內物品全部查看一次，並詢問被告有無毒品。是尚難僅憑前開職務報告所載，即認警方係因有明顯事實足認本案背包內藏有足以危害他人生命、身體之物，始基於安全考量而檢查該背包。由上可知，本件員警基於搜尋毒品等違禁物之目的，逕行開啟、翻查本案背包，已超出移置保管車輛所必要之範圍，而屬刑事搜索之範疇，自應符合刑事訴訟法關於搜索之法定要件。又依前開勘驗結果，員警係於開啟、翻查本案背包後，始發現手指虎及注射針筒，復進一步搜索被告身體及隨身物品，並於其隨身黑色名片夾內查獲甲基安非他命1包，其後始對被告為現行犯逮捕之權利告知（見本院卷第90、93至98頁）。而上開搜索均係員警在未持有搜索票之情形下所為，性質上屬無票搜索。然於員警開始搜索本案背包前，被告尚未經合法逮捕，自不符合附帶搜索之法定要件；本件亦無足認24小時內證據有遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，而情況急迫，由檢察官發動緊急搜索之情形；密錄器影像中復未見員警於搜索前曾徵求被告同意，並取得被告之自願性同意，被告僅係在多名員警控制現場之情況下被動配合，自非屬同意搜索。綜上，本案搜索既未經法院核發搜索票，復不符合刑事訴訟法第130條、第131條或第131條之1所定無令狀搜索之要件，故警方因上開搜索而扣得之注射針筒1支及甲基安非他命1包，應認均屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
⒊按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。上開扣案物，雖係員警違法搜索、扣押所得，然是否有證據能力，仍應依上開情狀，具體權衡判斷。經查，本案員警原係因被告違反交通法規而執行交通稽查，於確認被告有使用他車牌照之情形後，固得依法處理車輛移置保管事宜，然依當時情形，尚無客觀事證足以合理懷疑被告有犯罪情事，亦無任何緊急或不得已之事由，員警卻於開啟本案背包前，即向被告表示「有毒品的話就拿出來」、「我等一下會全部看過一次」等語，嗣即開啟、翻查屬於被告之私人背包，進而搜索被告之身體，可見其行為並非一時誤觸程序規範或單純程序上之疏漏，而係在欠缺法定搜索權源之情形下，基於搜尋毒品等違禁物之目的，主動為上開搜索行為，其違背法定程序之程度尚非輕微，且對被告之隱私權造成相當程度之侵害。又被告係觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪，本質上屬戕害自身身心健康之行為，對他人法益並無直接、具體之危害，犯罪所生之實害非鉅。再本案員警未循法定搜索、扣押程序即為上開搜索，若排除本件扣案物及所直接衍生證據之證據能力，應足使執法人員對於行政警察職權與刑事搜索之界線及法定搜索程序有所警惕，而收抑制日後違法取證之效。綜上，本院依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷後，認扣案之甲基安非他命1包及注射針筒1支，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之依據，且由上開扣案物直接衍生之欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片及毒品初驗照片，亦均無證據能力。
㈡本件採集之尿液檢體、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗
尿液代號與真實姓名對照表及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，均具有證據能力，茲說明如下：
按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。經查，就本案採尿經過，被告於警詢時供稱：「（問：是否由你簽署自願受採尿同意書且自願接受採尿？）答：是。（問：經提供乾淨空瓶後所裝之尿液，是否由你親自排放，並當你面封緘？）答：是。」（見毒偵卷第62至63頁）；於偵訊時供稱：「（問：你在警局有親自採尿、封緘？）答：對。」（見毒偵卷第168頁）；復於本院審理時供稱：自願受採尿同意書及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表都是我本人親簽、捺印，警察並沒有強迫或恐嚇我簽，本件我坦承施用毒品，但警察是違法搜索，搜到的東西不能作為證據等語（見本院卷第277至278、280至281頁），且有自願受採尿同意書1紙在卷可憑（見毒偵卷第83頁）。由上可知，被告對於採集尿液一事，不僅簽署書面同意文件，且於警詢、偵查及本院審理時均確認係其本人自願接受採尿，並明確表示員警並未以強迫、恐嚇等方式要求其簽署同意書，卷內亦無其他事證足認其同意採尿之意思自由受到不當干預，足認被告係基於自由意願同意接受採尿，本案採尿程序並無違法情形。上開搜索雖非合法，惟員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，故本件所採集之尿液檢體具有證據能力，員警據此製作之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，以及將該尿液檢體送驗後所得之欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，均係基於合法採尿程序所衍生之證據，亦均具有證據能力。
㈢至被告於檢察官偵訊時就施用第二級毒品犯行所為之自白，
被告並未爭執其證據能力，復於本院供稱檢察官訊問時並無以強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法取供之情形（見本院卷第280頁），足認該自白係出於其自由意志，依刑事訴訟法第156條第1項規定，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，其中施用第二級毒品部分，並於檢察官偵訊時自白在卷（見毒偵卷第168頁、原審卷第58至59頁、本院卷第278頁），復有自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第83、85頁、核交卷第7頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審以被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟原審未詳予審究本案搜索程序之合法性，遽認員警所為無令狀搜索符合相關法定要件，而採用扣案甲基安非他命1包及其直接衍生之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片及毒品初驗照片，作為認定被告犯罪事實之證據，尚有未洽。被告上訴主張本案搜索程序違法，扣得之物不得作為證據部分，為有理由；惟排除上開違法取得之證據後，依卷內其餘具有證據能力之證據，仍足認定被告上開施用第一、二級毒品犯行，業經本院論述如前，是被告據此主張應為無罪判決部分，則無理由。原判決既有前揭違誤，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健
康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，實屬不該，惟考量施用毒品主要係戕害自身健康，尚未直接危害他人，且施用毒品者多具有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般犯罪有所不同，兼衡被告犯罪之手段、其前有搶奪、竊盜、詐欺、傷害、非法持有刀械、妨害自由及多次違反毒品危害防制條例等犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，暨其自陳之智識程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第281頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。㈢本件查獲扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5890公克），
經鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷可稽（見核交卷第21頁）。上開扣案物及鑑定報告雖均經本院排除作為認定被告犯罪事實之證據，惟刑法沒收新制已刪除第34條關於沒收為從刑之規定，將沒收定性為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，且扣案甲基安非他命屬法律禁止持有之違禁物，其沒收銷燬與被告犯罪事實之認定尚屬有別，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，又盛裝上開毒品之包裝袋，因以現行鑑驗方式仍難將其上殘留之微量毒品完全析離，且無析離實益，應整體視為查獲毒品之一部分，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。其餘扣案物則無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王 邁 揚
法 官 鍾 貴 堯法 官 廖 素 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。