臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第273號上 訴 人即 被 告 邱盛東上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度易字第795號中華民國115年1月15日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度毒偵字第182號、114年度偵字第1084號)，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品罪之宣告刑及定應執行刑部分撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，邱盛東處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案係由被告邱盛東提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時表明僅針對原判決之量刑一部上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收均不爭執(本院卷第55頁)，故依上開規定，本院僅就原判決刑之部分予以審理。
二、被告上訴意旨略以：本案警員持搜索票於民國114年1月21日對被告執行搜索勤務時，現場未查扣任何毒品犯罪行為之證據，被告即主動請配偶楊麗琳將被告放在家中之所有毒品交予警方扣案，本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品2罪，均符合刑法第62條自首減刑規定，應依法減輕被告之刑。另請適用刑法第59條規定再酌減其刑，就上開2罪均改判6個月以下有期徒刑，讓年老體弱多病之被告有自新機會，免受牢獄之苦。
三、本院之判斷：㈠刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院
分別以106年度訴字第441號判決判處有期徒刑2年2月確定、107年度訴字第619號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑9月確定，經入監接續執行，於111年6月15日執行完畢等情，有檢察官所提刑案資料查註紀錄表及本院卷附法院前案紀錄表可憑，被告受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，並經檢察官於原審及本院審理時就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量上開前案與本案各罪同為毒品犯罪，罪質及侵害法益種類相同，足見被告未能因前案執行完畢而產生警惕作用，對於刑罰反應力薄弱，以致又犯本案2罪，如適用累犯規定加重本案2罪之最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故就本案2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。⒉按所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申
告犯罪事實而受裁判而言，所稱之發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要(最高法院114年度台上字第6775號判決要旨)。經查：⑴被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，係經證人A1(
真實姓名年籍詳卷)向警方檢舉被告涉嫌持有大量第二級毒品(甲基)安非他命，警方循線查閱相關監視器畫面後，認與A1檢舉內容相符，於114年1月20日報請檢察官許可而向法院聲請核發索票獲准，並於同年月21日持搜索票依法執行搜索，扣得被告所持有如原判決附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命等情，業據本院調取臺灣苗栗地方法院114年度聲搜字第47號案卷核閱無誤。足認警方在執行搜索前，已自A1之證詞及監視器畫面而得知被告持有第二級毒品之犯罪事實，是被告於搜索時縱有配合交出第二級毒品並供承係自己所持有，亦不符合自首要件甚明。被告上訴意旨主張就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，應依刑法第62條自首規定減輕其刑云云，自無可採。又被告聲請本院傳喚其配偶楊麗琳到庭，欲證明警方搜索時係由被告請楊麗琳將家中之毒品交給員警扣案，本院認為無此必要。⑵被告施用第一級毒品部分，依證人即本案執行搜索之苗栗縣
警察局苗栗分局巡佐黃O陞於本院審理時證稱：警方聲請搜索票時所掌握的情資，只有被告持有甲基安非他命的部分，不包含海洛因的部分；114年1月21日執行搜索時我們出示搜索票、告訴被告有搜索票之後，叫他自己把口袋裡的東西翻出來給我們看，當時我們還不知道他口袋裡面有什麼東西，被告就從他褲子口袋拿出1包海洛因，在被告自己從口袋拿出海洛因之前，我們並不知道他有持有海洛因；搜索票聲請書「應扣押之物」欄雖然是寫「毒品危害防制條例第十一條
一、二項等相關證物」，但這一次並沒有證據合理懷疑被告持有海洛因，是因為被告前案有施用海洛因，所以才會一起寫上去等語(本院卷第166至169頁)。可見警方執行搜索時原僅掌握被告持有第二級毒品之情資，對於被告是否持有或施用第一級毒品並無所悉，經被告主動交出如附表編號2所示之第一級毒品海洛因1包扣案，並於警詢中供承施用海洛因之事實，偵查機關始查悉被告施用(含持有)海洛因之犯行，堪認被告就施用第一級毒品部分，係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑；並與前述累犯加重部分，依法先加後減之。
⒊被告上訴意旨雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑。惟按刑法
第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第一、二級毒品對國民身心健康及社會安寧秩序危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對於毒品所生危害當無不知之理，竟仍為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品犯行，其犯罪未見有何特殊之原因、環境與情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，況上開2罪經依前述規定加重或減輕其刑後，最低本刑各僅為有期徒刑7月、4月，自無顯可憫恕、縱科以加重或減輕後之最低度刑猶嫌過重可言，故被告所犯上開2罪，均無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈡撤銷及改判部分：
⒈被告就施用第一級毒品部分，符合自首要件，已如前述，原
判決未予審酌被告施用第一級毒品有無自首、得否依刑法第62條前段減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決就其施用第一級毒品部分未依自首減刑為不當，此部分上訴有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品罪之宣告刑予以撤銷改判；原判決所定應執行刑因此失所依附，應併予撤銷。
⒉本院審酌被告有多項犯罪前科，素行不佳(見本院卷第45至
93頁法院前案紀錄表，但構成累犯之前科不予重複評價)，曾因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，仍無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品之禁令，再犯本案施用第一級毒品犯行，顯見缺乏戒除毒癮之決心，考量其施用毒品乃自戕一己身心健康之行為，尚未對他人造成危害，犯後主動自首並始終坦承犯行，態度良好，於本院審理時自陳之教育程度、入監前職業及收入、家庭及生活狀況(本院卷第162頁)等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢上訴駁回部分：
原判決就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，經依累犯規定加重其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害、侵占、詐欺、竊盜等之前科素行(構成累犯部分不予重複評價)，本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重為39.038公克，數量非微，犯後坦承犯行，所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，於原審審理時自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決此部分科刑審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨指摘原判決此部分未依自首規定減輕、請求依刑法59條酌減云云，均不足採，業據本院說明如前，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 115 年 6 月 17 日