臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第295號上 訴 人即 被 告 黃勝煜上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度易字第640號，中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度毒偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃勝煜基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年12月24日21時50分許為警採尿起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以將毒品海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內再點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於113年12月24日21時50分許，為警依臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書（下稱強制採驗許可書）採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵查卷第75頁，下稱尿液檢驗報告）之證據能力：
上訴人即被告黃勝煜（下稱被告）及原審辯護人於原審辯稱：員警強制將被告帶至外埔派出所，並未出示強制採驗許可書正本，僅持影本，侵害被告人身自由，毒品危害防制條例第25條第3項並未授權警方得逕以強制採驗許可書影本執行，本案強制到場及採尿程序非屬適法；經被告聲請提審，原審113年度提字第9號裁定亦認逮捕拘禁機關未持強制採驗許可書之原本即對被告為強制到場行為且無急迫性，強制到場應非合法而釋放被告，依毒樹果實理論，上開尿液檢驗報告無證據能力等語（原審卷第113至116頁）。經查：
㈠學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如
毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」乃基於法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。次按，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1、2、3 項分別定有明文。其中第3項授權行政院訂定之採驗尿液實施辦法第9條、第11條分別規定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）」。另依內政部警政署訂頒之強化應受尿液採驗人採驗實施計畫「肆、作業規定」部分第1點第5項、第6項規定，警察機關於獲檢察官核發強制採驗尿液許可書時，應將該許可書上傳至採驗處理系統，囑託其他警察機關查獲時代為執行強制採驗，俾利嚇阻應受尿液採驗人刻意規避採驗之情事；警察機關代為執行強制採驗時，應下載輸出強制採驗許可書影本，請強制採驗人簽名及捺印指紋，並於24小時內傳真囑託強制採驗之警察機關勤務指揮中心，俾利該機關將到驗情形回報檢察官（偵查卷第155頁）。
㈡被告前因施用第二級毒品，經原審113年度苗簡字第844號判
處有期徒刑4月確定，於113年10月8日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可稽（原審卷第12頁），是被告於本案113年12月24日接受採尿時，仍處於前案經判決確定後2年內，依上開規定，被告屬毒品危害防制條例第25條第2項之定期應受尿液採驗之人（毒品調驗列管人口），警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液。又苗栗縣警察局竹南分局（下稱竹南分局）於113年12月8日16時許，由警員至被告住所地即苗栗縣○○鎮○○里○○00號之5送達採驗尿液通知書，通知被告應於113年12月20日17時前至苗栗縣○○鎮○○里○○街00號（即竹南分局）採尿室採尿，因未會晤被告而黏貼送達通知書於被告前揭住處門首寄存送達。嗣被告未於通知採尿時間前到場，竹南分局乃於113年12月23日向臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官聲請核發強制採驗許可書，經檢察官於同日許可核發，強制被告於113年12月23日起至同年月31日止，至竹南分局及其所屬採尿室或囑託之警察機關及其所屬採尿室到場及採驗尿液等節，經被告於原審供承員警確實有通知其驗尿，其未依期前往等語（原審卷第49頁），並有苗栗地檢署114年12月17日苗檢映定字114毒偵536字第1149036803號函及竹南分局115年1月7日南警偵字第1150000228號函所附之竹南分局採驗尿液通知書回執聯、寄存送達相關照片、列管人口基本資料查詢、竹南分局執行強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可聲請書、苗栗地檢署檢察官強制採驗許可書可稽（原審卷第79、86、91、119、165、167、175、177頁）。
㈢證人即竹南分局外埔派出所員警林耘舟於原審證稱：113年12
月24日21時50分許對被告採尿是其執行，當時是竹南分局交辦並附強制採驗許可書影本，其是依據強制採驗許可書執行強制到場，採尿處所是竹南分局外埔派出所，執行完畢後有回報執行情形，並將強制採驗許可書影本及採集之尿液交回分局等語（原審卷第187至192頁），並有強制應受尿液採驗人到場報告書及經被告簽名之強制採驗許可書可佐（偵查卷第69、71頁）。足證證人林耘舟當日將被告帶回外埔派出所及採驗尿液之原因，確是本於上開檢察官於113年12月23日核發之強制採驗許可書及竹南分局之囑託所為，符合毒品危害防制條例第25條第2項及採驗尿液實施辦法第11條規定，就採驗尿液之原因、過程，應均屬適法。被告雖曾辯稱：其有與竹南分局員警約定改12月31日報到等語（原審卷第49、207頁），惟倘如其所稱改期至12月31日，顯已逾本案採尿回溯96小時，且被告及原審辯護人於原審審理期日均稱無證據請求調查（原審卷第204頁），迄辯論終結亦未舉證所稱之竹南分局員警為何人，原審無從調查，自難採認其上開所辯屬實。
㈣依卷附濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表所示，被告於
外埔派出所接受採尿時間為「113年12月24日21時50分」，採尿完畢後被告並簽名及捺印，有該檢體真實姓名對照表可徵（偵查卷第73頁）；隨後於同日22時21分許，被告在律師陪同下，於警詢供稱：警方提供專供採集尿液用之空瓶經其親自檢視為全新且乾淨，其親自排尿在尿液空瓶內，並當場封箴捺印，對於採尿過程沒有任何意見，其上開所述是基於自由意識之陳述，警方過程中沒有使用強暴脅迫、詐欺、利誘或疲勞詢問等不法情事等語（偵查卷第61、63、65頁）；證人林耘舟復證稱：被告接受採尿時並無任何抗拒或主張強制採驗許可書非正本，被告有配合接受採尿等語（原審卷第
194、195頁），可見被告係出於其自主意志同意接受採尿，警方並未以明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓，亦即員警後續對被告採集尿液係屬個別獨立之合法偵查作為，與先前強制到場之偵查作為（此部分並無違背法定程序之問題，業如前述）並無衍生證據取得程序之一部關係，揆諸首揭說明，當無「毒樹果實理論」之適用。
㈤被告及原審辯護人以前詞置辯，無非以另案臺灣高等法院臺
中分院113年度上易字第115號、臺灣高等法院107年度上易字第2457號等判決及原審113年度提字第9號裁定為據，惟查：
⒈臺灣高等法院臺中分院113年度上易字第115號判決所據之事
實，係員警查訪其他毒品調驗人口時，偶然發覺該案被告使用之機車，進而使用公務電腦查詢得知該案被告經檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，遂要求該案被告一同回南苗派出所並進行強制採尿，而該案檢察官核發之許可書所載應強制到場採驗尿液之處所為苗栗縣警察局通霄分局採尿室或囑託之警察機關採尿室，南苗派出所非屬許可書所載應強制到場採驗尿液之處所，亦非受囑託之警察機關，且員警係將該案被告帶回派出所後，才使用公務電腦列印許可書繕本，因認該案員警執行強制到場採尿程序時顯未出示令狀，強制到場採尿程序難謂適法等情，徵之該判決理由即明（偵查卷第139頁）。本件外埔派出所員警係受強制採驗許可書核發應強制到場採尿之竹南分局囑託及交付強制採驗許可書影本代為執行強制採驗，並於強制被告到場時已出示該影本，證人林耘舟復證稱：如果有需要的話就直接去分局承辦人處拿正本等語（原審卷第189頁）。足見本件情節與臺灣高等法院臺中分院113年度上易字第115號判決之基礎事實並不相同，無從比附援引。另臺灣高等法院107年度上易字第2457號判決所據之事實，則係員警攔查該案被告核對身分後，發覺該案被告係毒品危害防制條例採驗人口，即將該案被告帶回派出所採尿，未於採驗前聲請檢察官核發許可書，亦未於採驗後報請檢察官補發許可書，與本件情節毫無關聯性，被告及原審辯護人據以主張，委無可採。
⒉外埔派出所員警於113年12月24日擔服16時至18時備勤勤務期
間，於被告住處前依檢察官核發之強制採驗許可書，要求被告配合返所採尿送驗過程中，因被告對員警大聲咆哮不配合，並作勢攻擊員警，發生拉扯造成員警手部受傷，警方乃以被告涉嫌妨害公務偵辦，被告到外埔派出所後要求俟辯護人到場始配合員警製作筆錄並申請提審，經原審113年度提字第9號案件受理等節，有外埔派出所巡官兼所長吳昱慶製作之職務報告（偵查卷第49頁）、原審113年度提字第9號影卷1宗（外放，下稱提審卷）可憑。該提審案件雖以逮捕拘禁機關未持強制採驗許可書原本即進行對被告為強制到場行為，且無急迫性，強制到場行為應非合法等語（提審卷第78頁）。然遍查毒品危害防制條例第25條、依同條第3項授權訂定之採驗尿液實施辦法有關強制到場、強制採驗尿液程序，並無警察機關強制應受採驗人到場採驗應出示強制採驗許可書「正本」（原本）或「須具急迫性」之規定，甚且毒品危害防制條例第25條第1項後段尚明定得於強制採驗後即時報請檢察官「補發」許可書，亦即於應受採驗人到場而拒絕採驗時，縱事前未取得強制採驗許可書，亦得進行強制採驗，此自毒品危害防制條例第25條之立法體例，有別於刑事訴訟法第71條、第77條明定傳喚、拘提被告應用傳票、拘票及應記載之事項即可得見；又司法院憲法法庭於111年10月14日作成之111年憲判字第16號判決所認司法警察於「情況急迫時」得以非侵入性方式採驗尿液，係指司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定，違反犯罪嫌疑人意願實施之採尿程序，而非毒品危害防制條例第25條第2項對應受採驗人之強制採驗尿液，足見立法者基於不同之規範目的，有意區隔毒品危害防制條例第25條及刑事訴訟法相關規定，故前揭內政部警政署訂頒之強化應受尿液採驗人採驗實施計畫尚且明定代為執行強制採驗機關下載輸出強制採驗許可書影本，即可據以實施，此部分之立法形成，於未經大法官宣告違憲前，司法機關自應予尊重。原審113年度提字第9號裁定未及審酌上述情節並自行增加毒品危害防制條例所無之「急迫性」要件，本案自不受該個案見解之拘束。㈥再按，上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職
權為規範機關內部秩序及運作，為協助下級機關或屬官行使裁量權，本即有權訂頒細節性、技術性之行政規則，行政程序法第159條已有明定。內政部警政署為推動反毒，強化應受採驗人到驗成效，依毒品危害防制條例、行政程序法、採驗尿液實施辦法訂頒上開實施計畫，於法有據；實施計畫中關於代執行採驗機關自採驗處理系統下載強制採驗許可書影本之規定，並未牴觸毒品危害防制條例第25條規定，業如前述。原審辯護人另辯稱內政部警政署訂頒之強化應受尿液採驗人採驗實施計畫逾越毒品危害防制條例第25條授權範圍等語，亦無足採。
㈦綜上所述，本案員警依照檢察官所核發之強制採驗許可書，
對被告採尿取得之尿液檢驗報告，具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及原審辯護人於原審審判期日均同意作為證據（原審卷第202、203頁），案經原審有罪判決後，被告提起上訴，惟經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、本件被告上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審卷第46、203、208頁），並有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、尿液檢驗報告可佐（偵查卷第73、75、77頁），足證被告自白與事實相符，應可採信。
二、本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經原審112年度毒聲字第173號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於112年10月12日因無繼續施用傾向出所，並經苗栗地檢署檢察官以112年度毒偵字第324、517、779、1110號不起訴處分確定，有法院前案紀錄表在卷可查（本院卷第35至57頁）。被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，自應依法論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品海洛因、甲基安非他命前之持有行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官起訴書雖以被告係分別施用第一、二級毒品，應予分論併罰，惟被告於原審供稱：海洛因和甲基安非他命放在玻璃球一起吸，檢察官並稱對被告主張是一起施用無意見等語（原審卷第
47、48、112頁），依罪疑有利被告原則，認定被告係同時施用第一、二級毒品，起訴書請求分論併罰，尚有未洽。
三、被告前因施用第一、二級毒品，先後經原審113年度苗簡字第620號、第844號判處有期徒刑6月、3月（定應執行刑有期徒刑8月）、4月，均於113年10月8日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可考（原審卷第12、13頁）。其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原審審酌被告前案與本案所犯均為施用毒品罪，顯然被告於前案刑罰執行完畢後，仍未生警惕猶，再犯本案施用毒品，對刑罰反應力薄弱，衡酌罪刑相當及比例原則，對被告加重其刑，尚不至使其等所受刑罰超過其應負擔罪責，依刑法第47條第1項規定加重其刑，經核並無不合。
四、原審法院因認被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次施用毒品前案紀錄（構成累犯部分不重複評價），仍無視法令之禁止，於經觀察勒戒後，猶不思戒除毒癮，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見其缺乏拒用毒品之決心，又其明知自身為毒品調驗列管人口，經警察機關合法通知，竟未依期前往接受採驗，實難認有何悔改之心；兼衡以被告犯後坦承施用第一、二級毒品之態度，暨其自陳高中畢業之智識程度、目前從事水電工作、按日計酬約新臺幣2仟5佰元、家中經濟狀況勉持、育有未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑11月。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴狀載意旨認量刑過重或否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟的進行，因被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，仍不容許被告得任意以缺席審判期日延滯程序的進行。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。是以關於患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定，非謂一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由。查被告業經本院合法傳喚，應於115年5月28日上午11時到院進行審判，有本院送達證書（本院卷第89頁）。被告雖曾具狀稱其住院治療中，恐無法到庭，並提出網路新聞、大千綜合醫院出具115年5月14日診斷證明書為憑（本院卷第93、95頁），然查被告已於上開醫院出具診斷證明書之翌（15）日出院，其可自行決定是否到院開庭，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（本院卷第103頁），足證，從被告所提網路新聞、診斷證明書等，尚難證明其於本院審判期日已達無法到庭應訊之程度。本院審理期日通知書是在115年4月23日送達（本院卷第89頁），被告既經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳進發
法 官 廖素琪法 官 許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 115 年 6 月 18 日