臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第381號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 范志偉上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院114年度易字第1303號中華民國115年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度調院偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分，撤銷。
范志偉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、范志偉明知其無資力，且無從事炸雞生意之計畫，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於附表所示時間，在彰化縣○○鄉○○路○段000號，接續以附表所示詐欺內容對邱O施以詐術，致邱O陷於錯誤，交付如附表所示金錢予范志偉。嗣范志偉均未還款予邱O，邱O始知受騙。
二、案經邱O委由王聖傑律師、連家緯律師訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告范志偉（下稱被告）於本院準備程序時表示沒有意見，同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形
，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於附表所示時間，在彰化縣○○鄉○○路○段000號，以附表所示事由向告訴人拿取如附表所示款項等情不諱，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我跟邱O是借貸關係，我跟他說我要經營胖老爹炸雞跟他借錢，我跟網路上的人加盟，結果被騙走錢云云。惟查：
㈠被告於附表所示時間，在彰化縣○○鄉○○路○段000號，向告訴
人表示有附表所示事由，告訴人因而交付附表所示金錢予被告等情，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱，經核與告訴人於警詢及偵查中證述情節相符，並有告訴人提出之對話紀錄、胖老爹炸雞有限公司台灣加盟合約、合約解除完整合約書翻拍照片、借據影本、報帳單、商業加盟交易條例法（胖老爹加盟合約書）、違反加盟條約、胖老爹交付款項資料、解除合約資料、解除加盟條件合約、土地所有權狀影本在卷可參，足認被告確以附表所示說詞，向告訴人取得附表所示款項。
㈡觀之被告與告訴人之對話紀錄，被告先以投資胖老爹加盟店
為由向告訴人借款，除傳送加盟合約、報帳單予告訴人外，尚稱「我現在的營業額，絕對可以很快補還」，營造確實有經營胖老爹炸雞加盟店之景象，然被告迄今未能提出任何有關其經營炸雞店時租用店面之租賃契約、採買相關物品、設備之資料或每日營收紀錄、帳冊，難認其確有經營胖老爹炸雞店之事實。再參以被告於原審自承其於附表編號1所示時間，向告訴人借款時，已屬無資力狀態，堪認其所稱如附表所示事由，純屬虛構，均係向告訴人取得款項之詐術無訛。㈢被告雖辯以前詞，復又提出有「交付經理」款項之紀錄、書
寫「零用」、「收」款項之筆記本內容（見原審卷第235至238頁），主張有將加盟金交給經理、有營收之事。然該筆記本內容為被告自行書寫，並無其他證據足以佐證其內容為真實。況且其於原審準備程序時，先稱其加盟胖老爹炸雞店，將炸雞店開在斗六國中附近，之前有店面但已經收起來，店面租金新臺幣（下同）7萬元，已經繳納，有叫過雞肉來炸，設備跟材料都是跟網路上的加盟公司買的，炸雞店經營不到2個月云云（見原審卷第53至57頁），於原審審理時則改稱：我在路邊賣鹹酥雞而已，沒有承租店面，因為價錢太高，也沒有安裝器具，我是把錢投下去後，對方沒有來安裝器具，才發現對方是用胖老爹加盟的名義騙我錢云云。就有無實際租用店面經營胖老爹炸雞店，前後為相反之陳述，如確有經營之事實，實無從為此自相矛盾之陳述。另被告尚辯稱遭網路上店家以胖老爹加盟的名義騙錢云云（見原審卷第249至250頁），然其未對告訴人全盤托出、告以實情或報警處理，也無證據佐證其說辭，其所稱遭網路上店家以加盟胖老爹為名義騙錢乙節，實有可疑，尚難採信。
㈣綜上所述，被告明知其無資力，且無實際經營胖老爹炸雞店
，卻虛構投資理由騙取告訴人款項，其具有不法所有之意圖及詐欺故意甚明。被告所辯，不足採信。本案事證明確，被告詐欺犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告基於同一詐欺取財犯意，於密接時、地，先後多次向同一被害人施用詐術騙取款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為評價，屬接續犯，論以一罪。
㈢被告前因毀損案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於11
1年12月11日徒刑執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參，復經檢察官於起訴及法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告於刑之執行完畢後，再犯本案，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判部分㈠原審以被告犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按
刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查，被告對告訴人開始行騙時，告訴人已年近70歲，竟仍以前揭不實事由，向告訴人詐取合計高達442萬2000元之款項，且迄今未與告訴人達成調（和）解，亦未賠償任何款項，犯後態度不佳，原審量處有期徒刑1年6月，容有過輕。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，固無理由，惟檢察官循告訴人請求僅針對原判決關於量刑部分提起上訴，並指摘原審量刑過輕，則有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途
獲取財物，竟對告訴人虛構投資事實，詐取鉅額款項高達442萬2000元，造成告訴人財產法益重大損害，及其對告訴人開始行騙時，告訴人已年近70歲，犯後於原審審理時表示每月願還款1萬元等語，未獲接受，且迄今仍未與告訴人達成調（和）解，亦未賠償任何款項予告訴人，暨其於原審及本院審理時自陳之智識程度、目前職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回部分按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明被告共詐得442萬2000元，為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由。經核原審就上開沒收部分之認定，與法無違，被告此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 詐欺時間 詐欺內容 詐欺金額 1 113年5月7日 范志偉佯稱欲投資胖老爹加盟店需要資金云云，並持其母范O燕所有之土地權狀抵押 40萬元 2 113年5月15日 范志偉佯稱因投資胖老爹加盟店需要資金購買原物料云云，並持其母范O燕所有之土地權狀抵押 13萬元 3 113年5月27日 范志偉佯稱因投資胖老爹加盟店需要資金更換加盟店設備云云 44萬元 4 113年6月7日 范志偉佯稱因投資胖老爹加盟店違反商業加盟交易條例法，需罰款云云 54萬元 5 113年6月20日 范志偉佯稱因投資胖老爹加盟店違反加盟條約，未使用公司原物料，需要罰款云云 90萬元 6 113年7月5日 范志偉佯稱因投資胖老爹加盟店，需購買原物料云云 26萬2000元 7 113年7月9日 范志偉佯稱欲解除投資胖老爹加盟店之合約，需繳交解除加盟金費用云云 80萬元 8 113年8月16日 范志偉佯稱欲解除投資胖老爹加盟店之完整合約，需繳交解除加盟金費用云云 95萬元