臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第397號上 訴 人即 被 告 林金成選任辯護人 羅國斌律師
黃冠霖律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第1944號中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第27455號、114年度偵字第7193號、114年度偵字第22524號、114年度偵字第22525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告林金成（下稱被告）有罪，原判決採證、認事、用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠檢察官起訴書所載犯罪事實，就有關被告涉犯之刑法第266條
第2項、第1項以網際網路賭博罪部分，並不存在「被告林金成與賭客對賭」之事實，不在本案起訴範圍內，原判決就被告涉犯之刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪之犯罪構成要件事實，逕行認定「林金成以電子設備連結至網際網路，以與賭客對賄之方式賭博財物」，係對於「未經起訴之犯罪事實」為判決，違反刑事訴訟法第268條之規定，有未受請求之事項予以判決之違法。
㈡依據證人○○○於原審審理時證述、被告於警詢中供述，被告使
用「akalm888」代理帳號與賭客對賭期間，根本「沒有 獲利」，其自無「犯罪所得」可言，原判決「推估」被告之犯罪所得為新臺幣（下同）400萬元，顯與卷內證據資料不合，基此宣告沒收及追徵被告犯罪所得300萬元，自有違誤。
㈢依據被告供述、同案被告○○○於偵查證述，足認被告與○○○同
為「AF娛樂城」之代理，二人係平行關係，起訴書認 被告為娛樂城之「總代理」，完全無據；另被告代理期間為「虧損」狀態，並無獲利，原判決逕行「推估」被告獲利應為400萬元係屬違誤等情，是原判決以「獲利金額」認定「被告林金成代理規模顯大於被告○○○」，因而量處被告有期徒刑1年2月，自屬過重，不符罪刑相當原則等語。
三、經查：㈠刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院
對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有想像競合犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然經法院審理結果，究屬裁判上一罪或應屬併罰數罪，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。本案檢察官起訴書雖未記載被告與賭客對賭之事實，所犯法條亦未記載刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪等節，然此部分既與已起訴之刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，有想像競合之裁判上一罪關係，依上說明，被告所犯以網際網路賭博財物罪既為具單一性不可分關係之裁判上一罪，自應為法院應予審判之對象，原判決就起訴書犯罪事實未記載之以網際網路賭博財物罪，於原審審理時告知法條，並予當事人、被告、辯護人就此部分事實一併辯論之機會，充分保障被告訴訟防禦權之行使，原審予以論罪科刑，採證認事、用法均無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分有未受請求之事項予以判決之違法，核屬無據。
㈡刑法第38條之1規定所指沒收「犯罪所得」之規定，係在澈底
剝奪犯罪行為人或其以外之第三人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第1項之估算、第2項之過苛條款等規定之適用。又因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。是法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，在估算過程中，如有基礎事實之調查仍有不明而未能確定者，乃有「有疑則利於被告」原則之適用，倘法院對犯罪所得之估算，係本於調查所得事實之連結，基於經驗法則、論理法則而為犯罪所得範圍與價額之合理估算認定，並非恣意而為，即屬合於義務之裁量，難率指為違法。原判決已說明：就刑法第266條部分（即賭博罪部分），卷內欠乏證據足認被告確有因賭博財物獲有其他不法所得，故就此部分不予宣告沒收或追徵。就刑法第268條部分（即供給賭博場所、聚眾賭博營利罪部分），其犯罪所得計算之方式，原應以被告與賭客對賭勝出時，賭客出資對賭數額之2成計算被告之犯罪所得，然因卷內尚乏被告自民國112年10月間至113年5月9日止，與賭客對賭結果之相關資料，故以有利於被告之認定，即以其所述之利潤200萬為基礎，參以被告○○○於偵查中供稱：林金成說可以獲得2成賭資之獲利方式就是對賭，例如賭客輸100元，扣除成本開銷可能剩80元，成本開銷是「AF娛樂城」在算的等語，堪認被告所述之200萬元利潤，係扣除成本、費用後之純粹利潤；從而，以被告所述之200萬元純粹利潤回推，下線會員之賭金應為1000萬元，代理成本即為200萬元，於不扣除前開成本、費用之情況下，被告之犯罪所得應為400萬元；然考量支出成本之確切數額，仍係由AF網站經營者計算，業據同案被告○○○證述明確，故若全然以○○○所述之2成計算，被告支出之成本開銷將與其所獲之純粹利潤相同，雖非不得以○○○之供述推估被告犯罪所得，然認在推估之情況下，將2成成本開銷全數併計入後，以400萬元宣告沒收，容有過苛之虞，爰審酌被告經營期間、代理規模等節，參酌比例原則及過度禁止原則，依刑法第38條之2第2項之規定，僅就犯罪所得300萬元部分，宣告沒收、追徵等情。所為論斷，均有卷存事證可憑，乃原審依事實審採證認事職權，就未扣案犯罪所得金額為合理估算之適法職權行使，被告上訴意旨仍執己見，漫事爭執，自屬無據。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，綜合卷證資料及調查結果，審酌被告除自行賭博財物外，更擔任賭博網站「代理」一職，招攬會員下注賭博，提供線上簽賭網站為賭博場所、聚眾賭博財物，不僅助長社會投機心理及賭博歪風，對社會風俗亦造成不良影響，所為殊值非難；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於AF網站分別擔任之角色、分工程度、犯罪期間、獲利，及自獲利金額足認被告代理規模顯大於同案被告○○○，暨其於本案之犯罪動機、目的、手段，復考量其等前科素行（包括被告構成累犯部分），自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀；並說明：被告雖構成累犯，然前案與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、所侵害之法益等情亦均有別，尚難認其就本案所犯有特別惡性，或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯正之效，爰不予加重其最低本刑等情，量處如原判決主文所示之刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，並依據本案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，諭知沒收、不沒收，兼顧對被告有利與不利之科刑、沒收資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。
㈣原判決認定被告之犯罪事實為：被告、○○○均明知「AF娛樂城
」賭博網站（下稱AF網站），係公眾皆得進入，於註冊會員後，得參與網站內所提供各式體育賽事投注、真人百家樂等賭博方式之賭博網站，其等仍與AF網站不詳經營者，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於112年10月間某日起至113年5月9日為警查獲止，擔任AF網站「代理」職務，被告取得代理帳號「akalm888」、○○○則取得代理帳號「atm1688」，用以管理、協助賭客開通會員帳號於AF網站下注等情，並未認定起訴書所載之被告為AF網站「總代理」，原判決量刑時亦未以此為量刑因子，被告上訴意旨指摘起訴書認被告為娛樂城之「總代理」完全無據云云，與本案量刑即無關聯性。
㈤綜上，被告上訴意旨指摘原判決未受請求之事項予以判決、
沒收不當、量刑過重云云，係對原判決採證認事、用法、量刑、沒收職權之適法行使，任意指摘，及對原判決已說明之事項或無關之事項，再事爭執，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 王 靖 茹法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 115 年 7 月 10 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第1944號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林金成 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00○0號選任辯護人 羅國斌律師被 告 ○○○ 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號0樓之0上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27455號、114年度偵字第7193號、第22525號），本院判決如下：
主 文
一、林金成共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一編號10、13所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、○○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林金成、○○○均明知「AF娛樂城」賭博網站（下稱AF網站），係公眾皆得進入，於註冊會員後，得參與網站內所提供各式體育賽事投注、真人百家樂等賭博方式之賭博網站，其等仍與AF網站不詳經營者，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國112年10月間某日起至113年5月9日為警查獲止，擔任AF網站「代理」職務，林金成取得代理帳號「akalm888」、○○○則取得代理帳號「atm1688」，用以管理、協助賭客開通會員帳號於AF網站下注。而賭客遊玩及代理獲利方式，○○○係採「現金版」之方式代理，由賭客先行以超商代碼繳費、銀行轉帳之方式儲值AF網站遊戲點數後（以新臺幣【下同】1元兌現遊戲點數1點），並依AF網站所顯示之勝負比率下注，若賭客簽中，即依賭博網站顯示之賠率支付彩金予賭客，並以前揭1比1之比率，將遊戲點數更換為新臺幣後，存入賭客指定之銀行帳戶，若賭客未簽中，則賭客下注之點數將歸賭博網站所有，○○○並可抽取會員下注金額（不論輸贏）1成之佣金。林金成則係採「信用版」之方式代理，賭客無須先行出資購買遊戲點數，只須告知林金成欲遊玩之點數後，即可先取得遊戲點數下注賭博，賭客遊玩後，再視輸贏結果，以週結、月結之方式與林金成以現金結算，林金成並可抽取與賭客對賭、且於賭客輸錢時賭客下注金額之2成為其佣金，以此等方式供給賭博場所、聚眾賭博而牟利。
二、林金成、○○○各基於賭博之犯意，於上開期間內，林金成以電子設備連結至網際網路，以與賭客對賭之方式賭博財物；○○○以電子設備連結至網際網路，登入AF網站，註冊帳號「akabmw840」、「akabmwx7」為會員，與該網站不詳經營者對賭之方式賭博財物。嗣經警於113年5月9日持本院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表一至三所示之物，並經本院以113年度聲扣字第47號裁定扣得如附表四所示之不動產，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局、第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠被告林金成之辯護人雖主張員警113年10月21日、114年5月15
日作成之職務報告均無證據能力（見本院卷第68頁），惟因本院並未引用上開證據作為認定被告林金成有罪之依據，故就此部分之證據能力，不予贅述。
㈡其餘本判決所引用被告林金成、○○○以外之人於審判外之陳述
，檢察官、被告等及被告林金成辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第68-70頁），且於本案言詞辯論終結前，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力；至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法令程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自亦有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告○○○、林金成於偵查中、本院審理時
均坦承不諱（見113年度偵字第27455號卷【下稱偵27455號卷】第209頁、114年度偵字第7193號卷【下稱偵7193號卷】第96頁；本院卷第95、499頁），並經證人即賭客○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢、偵查中、證人即賭客○○○、○○○、○○○、證人即被告○○○○○○○○、證人即搜索時在場人○○○、○○○、證人即被告林金成○○○○○於警詢、證人即前內政部警察局偵查第六大隊第二○○○○○○於本院審理時證述明確（見114年度偵字第22524號卷【下稱偵22524號卷】第31-46、54-58頁；114年度偵字第22525號卷【下稱偵22525號卷】第47-60頁、偵27455號卷第61-81、379-381、385-397、391-393、397-399、403-404、407-409頁；偵7193號卷第31-34頁；本院卷第311-345頁）；復有被告林金成之搜索扣押筆錄、被告林金成、○○○、○○○、○○○之刑事警察局扣押物品表、扣押物品收據、○○○、○○○之贓物認領保管單、○○○之搜索筆錄、刑事警察局扣押物品表、無應扣押之物證明書、林金成AF網站代理後台截圖（包括：賭博網站帳號akalm888首頁畫面及會員列表畫面截圖、賭博網站帳號akalm888銀行卡驗證及實名驗證畫面截圖、賭博網站帳號akalm888代理列表畫面截圖、賭博網站帳號akalm888儲值紀錄及提領紀錄畫面截圖、賭博網站帳號akalm888禮包紀錄及錢包紀錄畫面截圖 、賭博網站帳號akalm888投注金額統計畫面截圖、賭博網站帳號akalm888館別投注畫面截圖、賭博網站帳號akalm888代理營收及代理規章畫面截圖、被告林金成筆電網頁瀏覽紀錄畫面截圖、被告林金成筆電雲端硬碟檔案畫面截圖、被告林金成雲端硬碟檔案內113年1月份至3月份薪資總表畫面截圖、被告林金成雲端硬碟檔案內AT包網損益表畫面截圖、被告林金成雲端硬碟檔案內AF平台記帳資料畫面截圖、113年度3月份薪資總表）、帳號「aka580」AF網站代理後台截圖（包括：賭博網站帳號aka580首頁及會員列表、賭博網站帳號aka580銀行卡驗證及實名驗證、賭博網站帳號aka580代理列表、賭博網站帳號aka580儲值及提領紀錄、賭博網站帳號aka580禮包紀錄、賭博網站帳號aka580人工存提紀錄、賭博網站帳號aka580錢包及轉點紀錄、賭博網站帳號aka580會員投注及注單列表、賭博網站帳號aka580類別投注及館別投注、賭博網站帳號aka580投注金額統計畫面截圖、賭博網站帳號aka580申請紀錄、代理營收及代理規章畫面截圖、賭博網站帳號aka580銷售帳號及代理營收畫面截圖）、搜索現場照片、搜索現場K菸及警方撿取林金成丟棄手機照片、被告林金成之臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單【113年度貴保字第64號】、臺中市政府警察局霧峰分局113年7月2日函、內政部警政署刑事警察局113年8月2日函暨相關檢附資料（包括：
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3.03月】、AT-包網營收表【含可待扣之款項-TW、可待扣之款項-VN、損益表-TW、損益表-VN】、AT-營收表【資產數量表、112.11-統計（帳戶&現金）、112.11月支出、AT-軟件空間費Note、112.12-統計（帳戶&現金）、112.12月支出、
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1、225-226、237-251、257-272、277-281、285-288、311-
364、419、425-436頁；偵7193號卷第13-16、59-62頁；偵22524號卷第111-149頁；偵22525號卷第99-110、143-239頁；本院卷第29-33、49、53、121-150、225-305、365-470頁），並扣得如附表一編號10、13、附表二編號1、3所示之物可資佐證，足認被告等之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告等上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告林金成、○○○所為，均係犯刑法第266條第2項、第1項
之以網際網路賭博財物、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡公訴意旨雖漏未論及被告林金成與賭客對賭之事實，另涉犯
刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪等節，惟此部分犯行，業據被告林金成於警詢、本院審理時均供認不訛（偵27455號卷第33-36、207-208頁），並有被告林金成代理帳號「akalm888」AF網站代理後台截圖附卷可稽（見本院卷第369-403頁），而此部分事實，與本案經起訴論罪部分，具有裁判上一罪之關係，且於本院審理時，已予當事人、被告林金成辯護人就此部分事實一併辯論之機會，是認無礙於被告林金成訴訟防禦權之行使，本院自得併予審究。
㈢共同正犯之說明：
⒈被告等與真實姓名、年籍不詳之AF網站經營者，就犯罪事實
欄一之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。⒉就犯罪事實欄二之犯行，茲因賭博乃參與行為者，彼此相互
對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，從而，被告等與賭客間，尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地，附此敘明。
㈣罪數：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告等自112年10月間某日起至113年5月9日為警查獲止，以手機、筆電連結網際網路，以期等代理帳號登入AF網站代理後台管理下線會員，提供賭客帳號、密碼在該網站內遊玩賭博遊戲，藉此牟利，其等主觀上均係基於同一營利之目的，客觀上在緊密之時空內為具反覆、延續性之多次供給賭博場所、聚眾賭博行為，依一般社會通念，此行為態樣本具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，應屬集合犯，各僅論以一罪。
⒉被告○○○於上開期間內先後多次登入AF網站賭博財物之行為；
被告林金成於上開時間內先後多次與賭客對賭之行為，均係於相近之時間密接為之，且犯罪目的與所侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在主觀上顯係基於同一犯意接續為之，而均應論以接續犯；又其等以一行為觸犯以網際網路賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪論處。
㈤累犯不加重其刑之說明（被告林金成）：
被告林金成前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度中簡字第1769號判決判處有期徒刑4月確定，於109年10月30日易科罰金執行完畢，此有被告林金成法院前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第19-20頁）。其於前揭有期徒刑易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟審酌被告前案與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、所侵害之法益等情亦均有別，尚難認其就本案所犯有特別惡性，或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯正之效。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其最低本刑，惟仍可將上開前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事項予以評價，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人除自行賭博財物外，
更擔任賭博網站「代理」一職，招攬會員下注賭博，提供線上簽賭網站為賭博場所、聚眾賭博財物，不僅助長社會投機心理及賭博歪風，對社會風俗亦造成不良影響，所為殊值非難；惟念及被告2人均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告2人於AF網站分別擔任之角色、分工程度、犯罪期間、獲利（詳後敘述），及自獲利金額足認被告林金成代理規模顯大於被告○○○，暨其等於本案之犯罪動機、目的、手段，復考量其等前科素行（包括被告林金成前述構成累犯部分），於本院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第504頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告○○○部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收㈠供犯罪所用之物⒈被告林金成部分：
扣案如附表一編號10、13所示之手機及電腦，均係被告林金成用以登入AF網站代理後台管理下線會員、查看「AF娛樂城」經營者所提供之雲端硬碟資料所使用，業據被告林金成於警詢、本院審理時供認不訛，並有其筆電雲端硬碟檔案資料截圖附卷可佐（見偵27455號卷第37頁；本院卷第225-305、493頁），上開物品核屬其供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
⒉被告○○○部分：
扣案如附表二編號1、3所示之手機，均係被告○○○用以登入AF網站賭博及該網站代理後台管理下線會員所使用，業據被告○○○於本院審理時所是認（見本院卷第97、499頁），上開物品核屬其供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文；犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得數額範圍之審查標準，在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，不得扣除；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，於宣告沒收範圍時，即應扣除屬於中性成本之支出，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院114年度台上字第1868號判決意旨參照）。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，然不得恣意為之。法院仍須依卷內證據資料，查明與犯罪所得相關聯而得作為估算基礎的連結事實，依經驗、論理法則，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，並敘明其合理推估之依據，始為適法（最高法院113年度台上字第2098號判決意旨參照）。經查：
⒈被告林金成部分：
⑴刑法第266條部分：
被告林金成於偵查中供稱：我代理期間拿到的利潤是200、300萬，但我輸4、500萬元等語（見偵27455號卷第209頁），堪認被告林金成並未有因賭博財物之犯行而從中獲利之情形，且卷內尚乏其他積極證據被告林金成確有因賭博財物獲有其他不法所得，故就此部分不予宣告沒收或追徵。
⑵刑法第268條部分：
查被告林金成供給賭博場所、聚眾賭博營利之方式係與賭客對賭，已如前述，故其犯罪所得計算之方式與被告○○○有所不同，即應以被告林金成與賭客對賭勝出時，賭客出資對賭數額之2成計算被告林金成之犯罪所得。然因卷內尚乏被告林金成自112年10月間至113年5月9日止，與賭客對賭結果之相關資料，故以有利於被告之認定，即以其所述之利潤200萬為基礎，參以被告○○○於偵查中供稱：被告林金成說可以獲得2成賭資之獲利方式就是對賭，例如賭客輸100元，扣除成本開銷可能剩80元，成本開銷是「AF娛樂城」在算的等語（見偵27455號卷第415頁），揆諸首揭說明，堪認被告林金成所述之200萬元利潤，係扣除成本、費用後之純粹利潤；從而，以被告林金成所述之200萬元純粹利潤回推，下線會員之賭金應為1,000萬元，代理成本即為200萬元，於不扣除前開成本、費用之情況下，被告林金成之犯罪所得應為400萬元（計算式：〔200萬【純粹利潤】÷0.2【回推下線會員賭金】×0.2【成本】〕＋200萬【純粹利潤】）。然考量支出成本之確切數額，仍係由AF網站經營者計算，業據被告○○○證述明確（見偵27455號卷第415頁），故若全然以被告○○○所述之2成計算，被告林金成支出之成本開銷將與其所獲之純粹利潤相同，本院以雖非不得以被告○○○之供述推估被告林金成犯罪所得，然本院認在推估之情況下，將2成成本開銷全數併計入後，以400萬元宣告沒收，容有過苛之虞，爰審酌被告林金成經營期間、代理規模等節，參酌比例原則及過度禁止原則，依刑法第38條之2第2項之規定，僅就犯罪所得300萬元部分，宣告沒收、追徵。
⑶至公訴意旨雖認定本案被告林金成之犯罪所得為1,070萬5,50
7元等語（見本院卷第11頁）。惟查，該數額係檢察官參諸警方扣得被告林金成所使用筆電雲端硬碟中之AF平台帳資料加計而得，此有AF平台帳資料截圖附卷可稽（見本院卷第237-251頁）。然被告林金成於警詢時供稱：雲端的資料我不知道是誰做的，是公司把我拉進去代理共用的雲端，他們都會把代理拉進去等語（見偵27455號卷第37頁）；復經證人○○○於本院審理時具結證稱：這些雲端檔案的創建者，我不清楚是何人，另破獲當下必須立即保全證據，故未能確定被告2人有無編輯紀錄等語（見本院卷第337頁）。衡諸AF平台帳所示之資料，內含各投注平台之系統費、機房費用，此有該等費用明細表截圖在卷可佐（見本院卷第237-251頁），而「AF娛樂城」之組成，除「代理」一職外，尚有更高層級之「總代理」，及其他運營AF網站之系統人員，業據被告等所供認（見本院卷第271-201頁），並有AT營收表可資佐證（見本院卷第271-201頁），顯見參與AF網站營運之成員眾多且組織龐大，是未有證明足資證明雲端硬碟中之「AF平台帳」係被告林金成所製成，或與其獲利有關之情況下，尚難遽此作為認定被告林金成應沒收犯罪所得之依據。
⒉被告○○○部分：
⑴刑法第266條部分：
被告○○○於警詢時供稱：我使用AF網站下注簽賭迄今大約輸20萬元等語（見偵22525號卷第45頁），堪認被告○○○亦未有因賭博財物之犯行而從中獲利，且卷內尚乏其他積極證據被告○○○確有因此獲有其他不法所得，故就此部分不予宣告沒收或追徵。
⑵刑法第268條部分：
被告○○○於警詢時供稱：我的代理帳號「atm1688」下線會員近一年度下注賭資約新臺幣300至400萬元；我的分潤就是下線會員輸贏中抽取1成等語（見偵27455號卷第57-29頁）；復於偵查中供稱：客人只要有下注，不管輸贏，我就能抽成等語（見偵27455號卷第415頁），足見其供給賭博場所、聚眾賭博本身即是刑法所禁止之行為，則沾染不法範圍已及於其全部所得，是依被告○○○之上開供述，採有利其之下注賭資300萬元為計算基礎，其犯罪所得應為下線會員賭資之1成即30萬元（計算式：300萬×0.1＝30萬）。至被告○○○雖於警詢、偵訊時供稱：在AF網站作代理共賺了約10萬元等語（見偵27455號卷第60、415頁），惟參諸刑法第38條之1第4項立法理由及首揭最高法院判決意旨，不問犯罪行為之成本、利潤，均應沒收，犯罪所特別支出之相關成本或費用並不扣除，而稽以被告○○○於偵查中曾供稱獲利有扣除AF網站成本開銷之情形（見偵27455號卷第415頁），由此堪認被告○○○所述之獲利10萬元，乃其扣除成本後之結果，故仍應以被告○○○下線會員下注金額之1成，推估其所獲之犯罪所得應為30萬元。末考量支出成本之確切數額，仍係由AF網站經營者計算，已如前述，故若以被告○○○所述之2成計算，其支出成本將高於其純粹利潤1倍，從而，本院認以將2成成本全數併計入後，以30萬元宣告沒收，容有過苛之虞，爰審酌被告○○○經營期間、代理規模等節，參酌比例原則及過度禁止原則，依刑法第38條之2第2項之規定，僅就犯罪所得20萬元部分，宣告沒收、追徵。
㈢扣案如附表一編號1至8、附表四所示財產部分：
公訴意旨雖主張扣案如附表一編號1至8所示之現金、各國紙幣、扣案如附表四所示之不動產，均係被告林金成涉犯本案之犯罪所得或變得之物，均應予宣告沒收等語（見本院卷第11頁）。然查：
⒈扣案如附表一編號1至8所示之現金、各國紙幣：
被告林金成於本院審理時供稱：扣案的美金已經很久了，日幣是我○○○要去○○讀書，前幾天換的等語（見本院卷第95-96頁）；復於本院審理時供稱：扣案如附表一編號1至4所示之現金，其中100萬元是我跟我○○借來要整理我們家土地的錢，有些是我○○○○○○店的收入，有一些是我之前跟別人借的等語（見本院卷第500-502頁），堪認上開扣案之現金、各國紙幣，除扣案如附表一編號8所示之日幣係其女友所有外，其餘均為被告林金成所有，然依卷內現存事證並未有明確證據足資證明該等財物係刑法第266條第4項所定應義務沒收之物，亦乏其他積極證據足以證明係被告林金成從事本案犯行之犯罪所得或變得之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。
⒉扣案如附表四所示之不動產：
被告林金成於本院審理時供稱：這些扣案的不動產都不是我擔任代理賺到的錢所購買的等語（見本院卷第96-97頁）；復稽諸被告林金成所提出之不動產買賣契約書、霧峰區○○段0000-0000、0000-0000地號土地登記第一類謄本、霧峰區○○段00000-000、00000-000建號建物登記第一類謄本等資料，可見上開土地、建物購買日期均為112年4月25日，均在本案犯行之前，此有上揭不動產買賣契約書、土地、建物登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第121-137頁），是難認該等土地、建物係被告林金成因本案犯行所獲之犯罪所得或變得之物，故無從宣告沒收。
⒊惟按沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額；可為證據或得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，刑法第38條之1第3項、刑事訴訟法第133條第1項、第2項定有明文。上揭扣案如附表一編號1至7、附表四所示之財產，均屬被告林金成所有，雖無證據證明係被告林金成於本案之犯罪所得或變得之物，然該等現金、各國紙幣及不動產既具有財產價值，縱不能證明與被告之本案犯罪有關，而無從宣告沒收，惟仍係保全追徵之標的，自不得任意發還予被告林金成，待將來判決確定後，檢察官執行沒收時，得以該等扣押之財產追徵之，附此敘明。
㈣至前未提及之其餘扣案物，被告林金成於偵查中供稱：扣案
的548支K菸是在夜店跟一個叫阿全的人買的，用1萬5,000買1包回來自己捲等語（見偵27455號卷第208頁）；復於本院審理時供稱：手機部分除如附表一編號10所示之手機外，其他扣案的手機都未用於登入AF網站，點鈔機則是我用來做○○店及水果的生意，要跟客戶結帳用的等語（見本院卷第95-96頁），足認上開扣案之物品，雖均為被告林金成所有，然依卷內現存事證並未有明確證據足資證明該等財物係刑法第266條第4項所定應義務沒收之物，亦乏其他積極證據足以證明係被告林金成從事本案犯行之犯罪所得或變得之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨另以：被告林金成以電子設備連結至網際網路，登
入AF網站，註冊不詳帳號為會員並取得密碼後，進入該賭博網站賭博押注，與該網站不詳之經營者對賭。因認被告林金成涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌等語。
㈡按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯
罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準，不以起訴書所記載之法條及罪名為限。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。若起訴書之犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法院應予審判之對象（最高法院109年度台上字第5317號判決意旨參照）。反面言之，倘不在檢察官起訴書「犯罪事實」欄所載明之部分，又未經檢察官於法院審理時更正、擴張起訴範圍，即不在本案起訴範圍內，非法院所得審究。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判決意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此觀刑事訴訟法第161條第1項自明，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢經查：
⒈被告林金成於本院準備程序時供稱：我是跟我的客人對賭，
不是跟AF網站對賭等語（見本院卷第95頁）；被告林金成辯護人亦為被告林金成辯護稱：起訴書認定被告林金成涉犯刑法266條第2項之以網際網路賭博罪嫌部分，因為起訴書是認定被告林金成有跟AF網站對賭，但是從被告林金成的警詢筆錄還有他的偵訊筆錄，被告林金成從來都沒有講說他有與AF網站對賭。他講的始終就是他是做這個AF網站的代理，然後他去招攬賭客，然後他跟他的賭客來對賭輸贏，他沒有跟AF網站下注賭博，檢察官起訴書這部分雖然有記載，但從證據清單裡面來看，針對這個部分的事實，並沒有任何舉證，且觀諸全卷卷證資料，針對檢察官起訴被告林金成有刑法第266第2項以網際網路賭博犯行部分也沒有任何的根據，所以我們認為檢察官起訴被告林金成涉犯刑法第266條部分，沒有積極證據證明，這部分應依法判決無罪等語（本院卷第100-
101、188頁）。⒉觀諸被告林金成於警詢、偵查中所言，均係坦認其擔任AF網
站代理一職，並透過招攬賭客與賭客對賭之方式獲利，並未提及有登入AF網站，在網站內下注賭博之情（見偵27455號卷第33-36、207-208頁）；復稽諸卷內確有員警查獲被告○○○使用「akabmw840」、「akabmwx7」等會員帳號登入AF網站賭博之紀錄，此有帳號「akabmw840」、「akabmwx7」AF代理後台會員資料附卷可稽（見偵7193號卷第13-16頁），惟並未有查獲被告林金成使用「akalm888」或其他帳號在AF網站下注賭博之情形，足認依卷存事證，並未有積極證據足資證明被告林金成有在AF網站下注賭博一情，是就此部分被訴事實，尚無法使本院形成毫無合理懷疑之心證；檢察官復未提出其他足以嚴格證明被告林金成有與AF網站下注賭博之積極證據，基於罪疑利益歸於被告原則，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前經本院判決被告有罪之部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官林佳裕、蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 林德鑫法 官 李少彣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 張卉庭中 華 民 國 115 年 2 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一（所有人林金成）：
編號 品名 數量 證據出處 1 現金 新臺幣240萬元 ⒈臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品清單113年度保管字第2281號 ⒉刑事警察局扣押物品表 2 現金 新臺幣23萬5000元 3 現金 新臺幣15萬5000元 4 現金 新臺幣15萬1400元 5 各國紙幣（美金20元） 1張 114年度院貴保字第13號 6 各國紙幣（美金10元） 14張 7 各國紙幣（美金1元） 18張 8 各國紙幣（日幣5,000元） 94張 9 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 114年度院保字第1538號 10 IPhone手機 （無SIM卡，IMEI:000000000000000） 1支 11 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 12 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 13 ASUS筆記型電腦 1臺 14 點鈔機 1臺 15 K菸 548支附表二（所有人○○○）：
編號 品名 數量 證據出處 1 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 114年度院保字第1538號 2 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 3 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支附表三（所有人○○○、○○○）：
編號 品名 數量 備註 1 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 已發還 2 IPhone手機（含SIM卡，門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 已發還附表四（所有人林金成）：
編號 財產 購買時間（民國） 1 1.建物門牌：臺中市○○區○○里○○街00巷00號02樓（建號：臺中市霧峰區○○段00000-000，含附屬建物○○段1383號建物之共有部分）。 2.房屋權利範圍：1分之1。 112年4月25日 2 1.建物門牌：臺中市○○區○○里○○街00巷0號0樓（建號：臺中市霧峰區○○段00000-000，含附屬建物○○段1383號建物之共有部分） 2.房屋所有權利範圍：145分之1。 112年4月25日 3 1.地號：臺中市霧峰區○○段0000-0000。 2.土地權利範圍：1450,000分之6,571。 112年4月25日 4 1.地號：臺中市霧峰區○○段0000-0000。 2.土地權利範圍：145分之1。 112年4月25日