臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第323號上 訴 人即 被 告 楊純傑上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院114年度審易字第633號中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第36986號、第49569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊純傑與包坤福（所犯傷害部分業經原審判處有期徒刑5月，檢察官及包坤福均未上訴而告確定）分別為興祥佳園社區大樓（址設臺中市○○區○○街00巷00號，下稱本案社區）之住戶、管理員，雙方先前因包坤福維持開會秩序問題已有衝突，於民國114年4月8日13時35分許，在本案社區大廳，雙方又因商品退貨問題發生爭執，包坤福先持愛的小手毆打楊純傑，之後雙方扭打，楊純傑竟基於傷害之犯意，持木椅攻擊包坤福，遭包坤福搶下後，又持塑膠椅攻擊包坤福，致使包坤福受有左側拇指擦傷、右側肩膀擦傷、頭皮表淺損傷等傷害。
二、案經包坤福訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、上訴人即被告楊純傑（下稱被告）於本院審理時均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我雖然有拿椅子回擊，是因為我要正當防衛，我要防止包坤福攻擊我，包坤福打我的時候我沒有看到他，我就自己撞上去，當時我沒辦
法思考，包坤福打過來的時候，2秒鐘我就開始防衛，他拿手電筒的時候我才會抵擋，從監視器對比當然會反擊，包坤福都是擦傷，我幾乎沒有打到他，我認為我是正當防衛及緊急避難等語。經查：
㈠被告於上開時、地，因告訴人包坤福（下稱告訴人）先持愛
的小手毆打被告，之後雙方扭打，被告亦持木椅攻擊告訴人，遭告訴人搶下後，被告又持塑膠椅攻擊告訴人，致使告訴人受有左側拇指擦傷、右側肩膀擦傷、頭皮表淺損傷等傷害之事實，業據證人即告訴人於偵查中證述明確（偵36986號卷第17至18頁），且被告於偵查中及本院審理時亦供承有拿椅子回擊等語（偵36986號卷第22頁、本院卷第99頁），復有林新醫療社團法人烏日林新醫院114年4月9日診斷證明書、社區監視器錄影畫面截圖附卷可稽（發查卷第15、27至31頁），並經原審於審理時當庭勘驗上開社區監視器畫面結果：「一、包坤福先主動持愛的小手攻擊楊純傑，但於包坤福停止攻擊後，楊純傑係主動以身體撞向包坤福。二、楊純傑於雙方拉扯完畢起身後，包坤福已未繼續攻擊楊純傑，楊純傑係主動持木頭椅子攻擊包坤福。三、楊純傑持塑膠椅子攻擊完畢，走出管理室後，包坤福係主動持手電筒追上前毆打楊純傑。」，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第48頁），是被告確有於上開時、地傷害告訴人，致使告訴人受傷之事實，堪予認定。
㈡被告雖以其係基於正當防衛置辯，然按刑法第23條之正當防
衛，必須具有現在不法侵害之防衛情狀，而出於防衛自己或他人權利之意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之防衛行為，始為該當。所謂「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱現在，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無從成立正當防衛。又必係防衛行為，始生是否過當之問題，倘非防衛行為，則無防衛過當可言（最高法院114年度台上字第1782號判決意旨參照）。依上開社區監視器錄影畫面截圖及原審勘驗結果（發查卷第27至31頁、原審卷第48頁），本案雖係告訴人先主動持愛的小手攻擊被告，但於告訴人停止攻擊後，則係被告主動以身體撞向告訴人，隨後雙方發生拉扯，而被告於雙方拉扯完畢起身後，告訴人已未繼續攻擊被告，被告係主動持木椅攻擊告訴人，木椅遭告訴人搶下後，被告又持塑膠椅攻擊告訴人，足認被告係於告訴人停止以愛的小手揮打被告後，主動以身體撞向告訴人，復於雙方停止拉扯後，主動持木椅及塑膠椅攻擊告訴人，依上開說明，被告以身體撞向告訴人，或持木椅、塑膠椅攻擊告訴人時，已不存在所謂現在不法之侵害，其顯非出於防衛之意思而為之，與正當防衛之要件不合，自無成立正當防衛或防衛過當可言。
㈢被告另辯稱其所為係屬緊急避難等語，惟按因避免自己或他
人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條第1項定有明文。該條項規定之緊急避難行為，必須在客觀上係不得已，亦即須因自己或他人之生命、身體、自由、財產正處緊急危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院114年度台上字第6110號判決意旨參照）。本案被告係於告訴人停止以愛的小手揮打被告後，主動以身體撞向告訴人，復於雙方停止拉扯後，主動持木椅及塑膠椅攻擊告訴人，已如前述，告訴人停止以愛的小手揮打被告後，已不見有何被告之生命、身體、自由、財產猝遇危難之情形，且於告訴人停止以愛的小手揮打被告後，係被告主動以身體撞向告訴人，復於雙方停止拉扯後，亦係被告主動持木椅及塑膠椅攻擊告訴人，告訴人顯處於被動方，被告仍刻意攻擊告訴人，難謂其係出於避免自己及他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，與緊急避難之要件不符，亦無成立緊急避難可言。
㈣綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開傷害之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告
未能理性處理其與告訴人間之紛爭，竟以犯罪事實欄所載之方式，傷害告訴人之身體法益，自非法之所許，並斟酌被告與告訴人各自受傷之情形，另考量被告於原審審理時否認犯行，復未有與告訴人成立調解之情事，參以被告有因妨害公務、傷害案件經論罪科刑之前科素行，兼衡被告之智識程度及家庭經濟狀況（原審卷第53頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
復就沒收部分說明被告本案所使用之木椅、塑膠椅，固為被告犯罪所用之物，然無證據證明為被告所有，且未扣案，為免沒收或追徵程序之執行困難及司法資源之過度耗費，認上開物品之宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈡經核原審認事用法並無違誤，其量刑及不予宣告沒收亦稱妥
適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，其上訴應予駁回。㈢至於被告請求給予緩刑之宣告，然被告迄今尚未能與告訴人
達成和解或調解，求得告訴人之諒解，難謂已全然修補告訴人所受之損害，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 趙 雨 柔中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。