臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第334號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 古文明選任辯護人 陳穎賢律師被 告 吳厚靖上列上訴人等因被告等侵占案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第2420號中華民國115年2月5日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第23773號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１之宣告刑部分撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人即被告(下稱被告)Ａ０１部分：
一、本案審判範圍：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍。
(二)本案被告Ａ０１不服原審判決提起上訴，於民國115年4月29日繫屬本院。被告Ａ０１及辯護人於本院準備程序及審判時，均明白表示僅對於原審判決之量刑部分提起上訴，其他部分不上訴，希望可以跟告訴人Ａ０３和解等語(見本院卷第85、123、207頁)，則原審認定被告Ａ０１之犯罪事實及罪名、沒收部分未據上訴，本院之審判範圍僅限於原審判決關於被告Ａ０１之量刑部分，不及於其他。
二、原審經審判結果，以被告Ａ０１之犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。然被告Ａ０１提起上訴後，於本院準備程序及審判時均已為認罪之表示，並表明有意與告訴人和解，被告Ａ０１之犯後態度及量刑基礎均有改變，原審未及審酌此有利於被告Ａ０１之量刑因子，所為之量刑自嫌過重。被告Ａ０１提起上訴，以其願意認罪、有意願與告訴人和解等情，而主張原審量刑過重等旨，為有理由。是原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告Ａ０１之宣告刑部分撤銷。爰審酌被告Ａ０１於本案行為前並無其他經法院論罪科刑之紀錄(曾經於105年間，因不能安全駕駛致交通危險罪案，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定)，素行尚可；被告Ａ０１利用受託保管財物之機會，未經告訴人同意，擅自侵占本應返還告訴人之新臺幣(下同)260萬元，所為實不足取，其於偵查及原審雖否認犯行，然已於本院審判時坦承犯行，並表示願與告訴人達成和解，惟因告訴人無法接受被告Ａ０１所提出之和解現金30萬元，而未能達成和解之犯後態度；兼衡被告Ａ０１之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，與告訴人為母子關係，被告於原審及本院自承之智識程度、經濟及生活狀況(見原審卷第206頁、本院卷第214頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、被告Ａ０１前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按。然被告Ａ０１於本案之所為，使告訴人所受損害非輕，且未能與告訴人成立和解以彌補其損害，復非自始至終均自白犯罪，犯後態度難認良好，況其經本院宣告有期徒刑2年6月之刑度，並不符合刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之條件。辯護人請求對被告Ａ０１為緩刑之諭知，為本院所不採，附此說明。
乙、被告Ａ０４部分：
一、公訴意旨略以：被告Ａ０４與被告Ａ０１為夫妻關係，因知悉被告Ａ０１受告訴人委託暫時保管而帶回住處之LV手提袋(內裝有現金260萬元)為告訴人所有，被告Ａ０４竟與被告Ａ０１意圖為自己不法之所有，共同基於侵占之犯意聯絡，易持有為所有，擅自將該筆現金用於買房而予以侵占入己，因認被告Ａ０４亦涉犯刑法第335條之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告Ａ０４涉犯上開侵占罪嫌，無非係以被告Ａ０１及Ａ０４之供述、證人即告訴人及證人古○榮之證述、告訴人與被告Ａ０１間LINE對話紀錄、告訴人與古○榮間LINE對話紀錄、證人古○榮與被告Ａ０１間LINE對話紀錄、告訴人入出境資訊連結作業、錄音檔光碟及譯文等為其主要論據。訊據被告Ａ０４堅決否認有與被告Ａ０１共同侵占之犯行，辯稱：我知道被告Ａ０１與告訴人及古○榮曾於113年11月11日中午在大喜鍋青海店聚餐，也知道告訴人有託被告Ａ０１保管包包，但不知道裡面有裝錢，我沒有參與，也沒有看到260萬元等語。經查：
(一)告訴人於警詢證稱：我於113年11月11日中午跟我兒子Ａ０１及古○榮(即Ａ０１之兄)2人一起到臺中之餐廳吃飯，因為我要出國去日本，所以把我包包裡現金260萬元託Ａ０１保管，跟Ａ０１說我回國會下去臺中把260萬元拿回來，他當下有答應我，結果我回國準備要下去臺中找Ａ０１拿錢時，Ａ０１傳LINE給我說他把那筆錢拿去買房子投資，所以錢無法還給我，所以我至派出所報案並製作筆錄等語(見偵卷第25至26頁)；於檢察官偵訊時證稱：我於113年11月11日帶現金260萬元用LV包包鎖上鎖頭，從苗栗開車到臺中跟Ａ０１及古○榮兄弟吃大喜鍋青海店，當天只有我們3個人吃飯，因為古○榮住處沒有守衛，我不放心，Ａ０１說他們家有守衛，可以託他保管，所以吃完飯後我的LV包包就託給Ａ０１保管，當場並未打開LV包包給他們看裡面的現金，只有口頭跟他們說，他們都知道裡面有錢，我回國後打電話給Ａ０１說要拿錢，Ａ０１說他已經把我的錢拿去投資買房子，就不把錢還給我，後來他只有將LV空的包包還給我，包包鎖頭還是鎖起來，但裡面是空的。過幾天我跟古○榮2人有去Ａ０４嘉義的娘家，但Ａ０４的爸爸不知道有買房的事情，Ａ０１有跟古○榮說他要買房子，至於最後有沒有買房子我不清楚。我將裝有現金的LV包包交給Ａ０１的過程，Ａ０４她不在現場，她明知道這是我的錢不能動，但她沒有阻止自己的老公Ａ０１，所以一併提告她是共犯，共犯證據是因為他們是夫妻等語(見偵卷第90至92頁)；於原審審判時證稱：我於113年11月11日跟Ａ０１、古○榮在臺中市大喜鍋青海店用餐，我要把錢託給Ａ０１保管，因為他家晚上有守衛，包包內本來有275萬元，我出國前用掉大概15萬元，所以當時LV包包內有260萬元，我有跟他們說裡面有260萬元，他們兄弟都有聽到。我回國後有打電話給Ａ０１說要去拿錢，Ａ０１傳LINE說他已經動用我的錢去投資買房子，我就在11月21日直接下臺中到Ａ０１住處大樓旁邊的7-11跟Ａ０１拿錢，Ａ０１不肯還錢，說他已經把錢拿去買房子，買Ａ０４的名字，他要房子不要媽，Ａ０４當時在樓上帶小孩，後來11月23日我跟古○榮一起去Ａ０４娘家，要讓Ａ０４的爸爸知道他們做的事情，我在跟Ａ０１要錢期間，沒有跟Ａ０４告知這件事，她應該知道這件事，因為Ａ０１跟Ａ０４是夫妻，她是共犯怎麼會不曉得這件事，我們在Ａ０４娘家時，Ａ０４有參與討論，還說這些錢不夠彌補Ａ０１的30年，她的態度是她知道這筆錢被Ａ０１拿走。我將裝有現金的LV手提袋交與被告Ａ０１的整個過程時，被告Ａ０４不在現場，本案提告被告Ａ０４的理由為被告Ａ０４為共犯，明知道這是我的錢不能動，但没有阻止自己的老公即被告Ａ０１，共犯的證據是被告2人是夫妻，我向被告Ａ０１要錢的期間，並沒有向被告Ａ０４告知這件事，被告Ａ０１沒有用言語或文字向我提過被告Ａ０４知道有挪用我的錢等語(見原審卷第109至116頁)。告訴人既已明確證稱其將裝有現金之LV手提袋託與被告Ａ０１保管，及其嗣後向被告Ａ０１催討時，被告Ａ０４均未在場，則告訴人主觀上僅係因被告Ａ０４與被告Ａ０１具有配偶關係，逕認被告Ａ０４有與被告Ａ０１共同侵占之犯行，已嫌率斷。
(二)證人即被告Ａ０１於原審審判時證稱：我、告訴人及古○榮於113年11月11日中午在大喜鍋青海店用餐，當天Ａ０４在上班，吃完大喜鍋之後，告訴人送我到家，下車後託我保管LV手提袋，我將LV手提袋放在家裡客廳電視桌上，我向Ａ０４表示是告訴人託我保管，但並沒有向Ａ０４說LV手提袋的內容物，Ａ０４也沒有多問，直到告訴人及古○榮來Ａ０４娘家鬧，等告訴人及古○榮離開後，我才向Ａ０４說告訴人LV手提袋內有80萬元，我將錢放到自己的運動包包，Ａ０４才知道有這事情，但並沒有太多的反應、也沒有多說什麼。偵卷第123頁中錄音譯文Ａ０４提到「我們在處理，我們在準備錢」，當時是告訴人在訊息上跟我要生活費，我有跟Ａ０４說告訴人跟我要生活費等語(見原審卷第98至100頁、第102頁、第107至108頁)。被告Ａ０１亦明確證稱被告Ａ０４對於告訴人所有之LV包包內之現金遭被告Ａ０１侵占一節併不知情，堪認被告Ａ０４所為之辯解尚屬可採。
(三)證人古○榮就其關於被告Ａ０４之證詞，於警詢證稱：後續我跟告訴人有去嘉義Ａ０４娘家當面詢問此事，Ａ０１跟Ａ０４都在場，因為Ａ０１跟我們說他買的房子是登記在他老婆名下，且擔保人是岳父，所以我們就想去確認此事，結果他岳父完全不知道這件事情，當天我也有口頭詢問Ａ０１跟Ａ０４是否真的有將260萬元拿去買房子，他們也並不否認，他們當天的態度整個翻臉不認人，態度很強硬等語(見偵卷第31頁)；於檢察官偵訊時證稱：11月23日晚上我載告訴人到嘉義Ａ０４的娘家，有遇到Ａ０４的爸爸、Ａ０１及Ａ０４，在現場Ａ０１並沒有否認有拿這200多萬元去買房，我跟告訴人都有去向Ａ０１及Ａ０４追討，但是他們就直接說告我們吧、法院見，他們說我們沒有侵占的證據。在臺中火鍋餐廳吃飯時，Ａ０４沒有在現場，我不知道Ａ０４有經手過裝有200多萬元LV包包的事情，她在我們去嘉義催討這筆錢時，沒有否認知道這筆200多萬元現金的事情，我不知道她本人有參與侵占這筆200多萬元等語(見偵卷第99至100頁)；於原審審判時證稱：我在跟Ａ０１聊的過程中，有提到Ａ０４知情，是Ａ０１事後在電話及群組中有講到，Ａ０１說房子買Ａ０４的名字，我們當時有勸他們2人去把房子解約，但Ａ０４說不可能，因為房子她父親也有出錢付押金、訂金，所以她不願意去解約，這是Ａ０４在LINE電話跟我說的，也有訊息紀錄。我主要都是跟Ａ０１傳訊息，沒有跟Ａ０４聯繫。針對Ａ０４買房子這件事情，是從Ａ０１口中得知的，後續被告Ａ０４在電話裡也是承認的，但我沒有辦法提出證據證明這件事情。我在警詢中說Ａ０４跟Ａ０１也並不否認有將260萬元拿去買房子這件事，錄音有提到，一開始我就有問，雖然他們在娘家的時候沒有回答，但對話紀錄中是Ａ０１跟我講的等語(見原審卷第126至127、129頁)。證人古○榮亦證稱告訴人與被告Ａ０１交付LV包包之過程中，被告Ａ０４並未參與，而將200多萬元去買房這件事，證人古○榮係從被告Ａ０１處所得知，證人古○榮復明確證稱其不知道被告Ａ０４有無參與共同侵占260萬元這件事，是其上開證詞亦不足為不利被告Ａ０４認定之證據。
(四)另告訴人與被告Ａ０１間LINE對話紀錄、告訴人與證人古○榮間之LINE對話紀錄、證人古○榮與被告Ａ０１間LINE對話紀錄、告訴人入出境資訊連結作業，均無從據以認定被告Ａ０４確有公訴人所指與被告Ａ０１共同侵占上開款項之犯行。至錄音檔光碟及譯文中，被告Ａ０４雖曾提及「這錢還不夠你養他30年」、「我們在準備錢…我連手上的錢我都不想拿出來」等語，至多僅能證明被告Ａ０４嗣後於告訴人與證人古○榮前往嘉義娘家催討現金時，已知悉被告Ａ０１侵占犯行，尚難遽此反推被告Ａ０４亦有與被告Ａ０１共同侵占之犯意聯絡及行為分擔。
四、綜上所述，被告Ａ０４事前並不知悉被告Ａ０１有本案侵占犯行，自不能以被告Ａ０４為Ａ０１之配偶，及被告Ａ０１曾佯稱用侵占之款項以被告Ａ０４名義購屋等情，僅憑告訴人主觀臆測之詞，採為不利被告Ａ０４認定之依據。是以，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告Ａ０４確有公訴意旨所指有與被告Ａ０１共同侵占之犯行，基於無罪推定之原則，原審諭知被告Ａ０４無罪判決，尚無違誤，自應予維持。
五、檢察官上訴意旨，雖以：
(一)被告Ａ０４於原審雖辯稱其不知LV手提包內裝有現金云云，惟被告Ａ０１與被告Ａ０４為夫妻關係，二人同居並共用生活空間，被告Ａ０１於原審亦稱其將告訴人所託付保管之LV手提包放置於家中客廳電視桌上，而該LV手提包經上鎖且品牌顯著、外觀醒目、體積非小，依一般生活經驗及夫妻生活習慣，被告Ａ０４在家中見到該手提包，理應會對LV手提包來源及內容物向被告Ａ０１追問，被告Ａ０４對於LV手提包內裝有現金應無不知之理，且證人即告訴人於原審證稱：Ａ０１告知我他拿我的錢買的房子是被告Ａ０４的名字等語，是被告Ａ０４於原審否認稱其不知手提包內有裝錢云云，顯係臨訟卸責之詞，亦與常情不符。
(二)原審對於被告Ａ０４是何時知悉LV手提包內裝有現金一事，亦未詳加調查，被告Ａ０１於原審中雖辯稱是在告訴人去Ａ０４嘉義娘家後，才告知被告Ａ０４保管現金一事，先前僅跟被告Ａ０４說告訴人是在向其索要生活費云云，惟在該次嘉義娘家理論之錄音譯文中，證人古○榮於到訪時即開宗明義說明前來目的，卻未見被告Ａ０４對於該事件有何驚訝、錯愕之詞，在談論過程中，被告Ａ０４更以理直氣壯之態度表示「阿說一句難聽的，你沒養他30年，這錢還不夠你養他30年」等語，是從被告Ａ０４談話內容顯可見其對於本案侵占一事，知之甚詳，與被告Ａ０１所辯是在告訴人去Ａ０４嘉義娘家後，才告知被告Ａ０４保管現金一事之內容明顯不符，亦與被告Ａ０４所稱於告訴人去被告嘉義娘家後始知手提包內有裝錢之答辯內容不符，而原審對此並未詳加調查，即逕認該錄音內容無法證明被告有參與本案侵占犯行，原判決之認定有率斷之虞。
(三)證人古○榮於原審中證稱被告Ａ０４曾向其稱錢已經拿去買房子了，因其父親有出錢買房，且為保證人，故不可能解約等語。然原審對於本案所遭侵占之260萬元現金流向未予調查，如該筆現金已遭被告Ａ０１及被告Ａ０４動用去買房，並將房屋登記在被告Ａ０４或其父親名下，即可證被告Ａ０１及被告Ａ０４有將款項侵占入己之共同犯行，且如前述，被告Ａ０４應知悉告訴人有委託被告Ａ０１保管現金，卻仍一同動用該筆現金購置房產，此可見被告Ａ０４共同參與本案侵占犯行之行為明確，主觀上亦與同案被告Ａ０１有犯意聯絡。等旨，而指摘原審判決不當。
六、然查：
(一)就被告Ａ０４是否知悉LV手提包內裝有現金一節，業據證人Ａ０１於原審證稱：我將LV手提袋放在家裡客廳電視桌上，我向Ａ０４表示是告訴人託我保管，但並沒有向Ａ０４說LV手提袋的內容物，Ａ０４也沒有多問，直到告訴人及古○榮來Ａ０４娘家鬧，等告訴人及古○榮離開後，我才向Ａ０４說告訴人LV手提袋內有80萬元等語，已如前述。被告Ａ０４在家中見到該手提包，並未視而不見，且被告Ａ０４與被告Ａ０１雖為夫妻關係，二人同居並共用生活空間，但其既經被告Ａ０１告知係代婆婆保管，基於夫妻之信任關係，其未向被告Ａ０１追問LV手提包之內容物為何，並非悖於常理。況且，被告Ａ０１雖為被告Ａ０４之配偶，然其在為本件侵占犯行時，為避免東窗事發，亦有可能隱瞞不讓被告Ａ０４知悉，此觀配偶發生婚外情或私藏私房錢時，通常不會讓另一半即時知悉一節自明。
(二)又觀諸告訴人所提出其與證人古○榮前往被告Ａ０４嘉義娘家理論之錄音譯文內容，證人古○榮於到訪時之對話對象係被告Ａ０４之父親，再由告訴人及被告Ａ０１陸續對話，其等在對話到9分46秒時，被告Ａ０４始行發話(見偵卷第113至115頁)。被告Ａ０４在前揭人等之對話過程中，應已知悉其等討論之重點，則被告Ａ０４在發話當時，對於該事件並未有何驚訝、錯愕之詞，亦非違常。而被告Ａ０４就其口出「阿說一句難聽的，你沒養他30年，這錢還不夠你養他30年」等語，業於原審供稱：
因為我當時真的很生氣，替我老公打抱不平，因為我之前有聽過種種Ａ０１跟他媽媽原生家庭的事情，我單純想要為他抱不平等語(見原審卷第203頁)明確，自無從以被告Ａ０４上開談話內容，逕予認定其對於本案侵占一事知之甚詳。
(三)證人古○榮雖於原審證稱被告Ａ０４曾在LINE電話向其稱錢已經拿去買房子了，因其父親有出錢，故不願意解約等語。然證人Ａ０１於原審證稱：我沒有買房子，錢還在我身邊，放在家裡等語(見原審卷第103頁)。且經本院調查結果，被告Ａ０４於113年至114年間之全國財產總歸戶資料，並無取得不動產之登記資料，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果財產可稽（見本院卷第141至149頁）；且於113年至114年間，亦無任何購買預售屋之不動產成交案件紀錄，復有內政部115年7月13日台內地字第1150127935號書函、臺中市政府地政局115年7月14日中市地價字第1150031030號函、臺中市東勢地政事務所115年7月13日中東地三字第1150006840號函、臺中市○里地○○○○000○0○00○里地○○○0000000000號函、臺中市大甲地政事務所115年7月14日甲地三字第1150005247號函、臺中市雅潭地政事務所115年7月14日雅地三字第1150006910號函、臺中市豐原地政事務所115年7月14日豐地三字第1150006231號函、臺中市清水地政事務所115年7月15日清地三字第1150006894號函、臺中市中山地政事務所115年7月15日中山地所三字第1150007684號函、臺中市龍井地政事務所115年7月16日龍地三字第1150004607號函、臺中市太平地政事務所115年7月17日平地三字第1150005065號函、臺中市中正地政事務所115年7月20日中正地所三字第1150008690號函、臺中市中興地政事務所115年7月20日中興地所三字第1150008016號函等在卷可查(見本院卷第153至177頁）。則本件告訴人之該筆現金遭被告Ａ０１侵占後，是否有遭被告Ａ０４動用去買房一節，同堪存疑。
(四)是以，證人Ａ０１雖曾向告訴人及證人古○榮表示已將其所侵占之款項投資買房，但經本院調查結果，並無法證明證人Ａ０１該部分之供述屬實，且本件復無證據證明被告Ａ０４在證人Ａ０１為本件侵占犯行時，有何犯意之聯絡或行為之分擔，而在缺乏積極證據情況下，自不得以告訴人之主觀臆測，遽為不利被告Ａ０４之認定。是檢察官上開所指，既經本院指駁如上，復未提出任何新事證以證明被告Ａ０４有此部分之犯行，而執前詞指摘原判決不當，其所提起之上訴自難認有理由，應予駁回(至檢察官於本院審判時，雖表示被告Ａ０４對於被告Ａ０１將260萬元款項用於家庭支出上並非毫不知情，應構成刑法第349條第1項之收受贓物罪等語。然侵占罪之構成要件，需行為人對他人之物，先具有委任管理等持有之關係；而收受贓物罪之犯罪態樣，則係受領取得他人以不法手段所占有領得之財物，二者之基本社會事實並非同一，且起訴書之犯罪事實欄就被告Ａ０４收受贓物一節隻字未提，顯難認其已就被告Ａ０４收受贓物之行為請求法院加以審判，基於不告不理原則，本院自無須予以審究，併此說明)。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官林宗毅提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 10 月 20 日