臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第458號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉文楷
董孝儀上列上訴人因被告等加重竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度易字第169號中華民國115年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第54596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉文楷共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
董孝儀共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉文楷及董孝儀共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜、毀損之犯意聯絡，於民國114年8月31日凌晨2時15分許，由劉文楷騎乘懸掛其他車牌之普通重型機車，搭載董孝儀前往李學承所經營址設臺中市○○區○○路000號開心洗衣店，推由劉文楷攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可作為兇器使用之一字起子、鐵撬及砂輪機破壞該店內儲值卡機，致該儲值卡機毀壞不堪使用後著手行竊，董孝儀則在門口把風，嗣因劉文楷發覺儲值卡機內僅存零錢而未取，旋即由劉文楷騎乘上揭機車搭載董孝儀離開現場。嗣李學承發現儲值卡機遭毀損，報警處理，經警調閱監視器，始查悉上情。
二、案經李學承訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，被告劉文楷、董孝
儀於原審時均同意作為證據（原審卷第82頁），檢察官至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得
情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告劉文楷坦認毀損犯行，否認竊盜犯行，辯稱：我承認毀損，否認竊盜，如果我要竊盜，只要破壞放錢的部分即可，旁邊還有兌幣機，我為何不去竊盜那台。針對洗衣店單純是要去破壞店內儲值卡機，原本想要將機台整個摔到地上，本案是因為之前去洗衣服，拿回來的衣服發現有些動物毛髮，打電話給負責人卻不了了之，當時情緒低落，才會有這樣報復舉動等語；被告董孝儀否認幫助竊盜、幫助毀損犯行，辯稱：我否認把風，不是單看監視器畫面，就栽贓是把風或共犯等語。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人李學承於警詢時明確指訴
前揭機臺遭毀損等情（偵卷第73至75頁），且經原審當庭勘驗案發現場監視器影像，製成勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第82至83頁）：
⒈依店外監視器影像顯示：被告劉文楷、董孝儀2人騎乘機車
到達案發洗衣店門口並停車，被告劉文楷進入洗衣店，在門口走動探視，有於店內敲白色門之動作，被告董孝儀走到洗衣店門外並坐在門口椅子上，被告2人在門口談話，被告董孝儀於門口撥打行動電話，被告劉文楷出入該洗衣店，被告2人離開。被告2人再次回來，被告劉文楷進入洗衣店，不時走出門外，東張西望，被告董孝儀亦在店外東張西望，並不時與被告劉文楷交談，被告劉文楷戴安全帽騎摩托車離開等情（原審卷第82至83頁）。
⒉依店內監視器影像顯示：被告劉文楷於洗衣店內觀察並觸
摸店內儲值卡機，被告劉文楷持一字起子、扳手開始撬儲值卡機，不時從機台上方及下方試圖開啟，並時而停下張望店外，如此反覆十多次。被告劉文楷走出洗衣店，再戴著安全帽走進店內，手持砂輪機，現場切割儲值卡機產生火花，被告劉文楷將砂輪機藏於身後走出門口。被告劉文楷再次折返，手持30公分以上螺絲起子，被告劉文楷持續進出洗衣店，拿手機手電筒照射儲值卡機切開之部位，手持砂輪機再次切割該儲值卡機台，似與門外的被告董孝儀對談。被告劉文楷折返，繼續以砂輪機切割，開啟該機台的小門，並以手探查裡面物品，並把鐵片折斷，放在該處之後，往門外走出，後折返，拿著螺絲起子繼續撬該機台，並進進出出洗衣店7、8回以上，被告劉文楷探查該機台，甚至蹲下來查看洞口，之後走出洗衣店等情（原審卷第83頁）。
㈡依上開監視器影像顯示，被告劉文楷進入洗衣店內，剛開始
手持一字起子、鐵撬撬儲值卡機，不時從機台上方及下方試圖開啟，後改手持砂輪機在現場切割儲值卡機，並產生大量火花，再手持30公分以上螺絲起子，拿手機手電筒照射切開部位，後再次手持砂輪機切割該儲值卡機台，繼續以砂輪機切割後，開啟該機台小門，並以手探查裡面物品，並把鐵片折斷，後折返拿著螺絲起子，繼續撬該儲值卡機台，並進進出出洗衣店7、8回以上，被告劉文楷一再探查該機台，甚至蹲下來查看洞口。就此等過程觀之，顯見被告劉文楷集中該儲值卡機，進行開啟、切割、眼查看、手探查，並使用一字起
子、鐵撬、砂輪機等工具加以撬開、切割，果依被告劉文楷所辯稱，僅是想要毀損告訴人李學承所有之儲值卡機，以出怨氣，則何以未對現場其他諸多洗衣機台進行破壞，卻完全集中於具提供佰元鈔進行儲值功能之儲值卡機，為上開撬開、切割之破壞行為，顯然，被告係謀劃竊取儲值卡機內之百元鈔票。
㈢況參酌被告劉文楷、董孝儀於同一時間，所犯其他案件之實施方式，如：
⒈被告劉文楷於114年8月19日凌晨1時42分許，獨自騎乘自行
車，並攜帶客觀上可作為兇器使用之砂輪機及撬棍，前往由藍紹文所管理，位在臺中市○○區○○○○00號「蝦皮店到店豐原圓環二店」內，持砂輪機及撬棍破壞繳費機，試圖竊取內部之鈔票箱時，因該店內已發出警報聲，被告劉文楷隨即逃離該店內並騎乘腳踏車離開，因而未遂，有臺灣臺中地方法院115年度易字第194號刑事判決可稽（本院卷第187至194頁）。
⒉被告劉文楷與被告董孝儀，由被告董孝儀於114年8月25日凌
晨2時許，駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱該車輛）搭載攜帶客觀上可作為兇器使用之砂輪機及撬棍之被告劉文楷，前往林珍琳所管理，位在臺中市○○區○○○00號之娃娃機店內，由被告劉文楷持砂輪機破壞兌幣機鎖頭，並竊取其內之現金。嗣被告董孝儀及被告劉文楷於同日凌晨2時51分許，抵達該娃娃機店後，即由被告劉文楷入內行竊，被告董孝儀則在外把風，待被告劉文楷以前揭方式，從該兌幣機內竊得2萬元之現金後，被告劉文楷即搭乘由被告董孝儀所駕駛之該車輛離去，有臺灣臺中地方法院115年度易字第194號刑事判決可稽（本院卷第187至194、第195至203頁）。
⒊被告劉文楷於114年8月30日凌晨2時25分許，以機車搭載被
告董孝儀前往由劉威霆所管理，位在臺中市○○區○○○道0段000○00號之娃娃機店內，並由被告劉文楷持砂輪機破壞該店內兌幣機鎖頭，竊取其內現金3萬8,000元，被告董孝儀則在外把風，2人得手後騎乘機車離去現場，有臺灣臺中地方法院115年度易字第194號刑事判決可稽（本院卷第187至194、第195至203頁）。
⒋被告劉文楷於114年9月1日凌晨2時33分許，騎乘機車搭載
被告董孝儀前往由陳信福所管理，位在臺中市○○區○○街0段00巷00號之娃娃機店內，並由被告劉文楷持砂輪機破壞該店內兌幣機之鎖頭，竊取其內之現金9,000元，被告董孝儀則在外把風，2人於得手後騎乘機車離去現場，有臺灣臺中地方法院115年度易字第194號刑事判決可稽（本院卷第187至194、第195至203頁）。
查本件竊盜犯行係發生於000年0月00日凌晨2時15分許，而被告劉文楷、董孝儀前後曾於114年8月25日、114年8月30日及114年9月1日凌晨共犯前揭犯行，且觀諸前揭判決，被告2人於該案審理期間均坦承犯行，蓋被告2人於前後不到兩週時間，密集以相同之犯案手法即推由被告劉文楷持客觀上可作為兇器使用之鐵撬、砂輪機切割兌幣機零錢箱，而由被告董孝儀於店外把風之方式，竊取上開店家兌幣機，核與本案儲值卡機性質類似，被告劉文楷、董孝儀於原審時，分別執前詞辯稱否認犯行，實難認其等辯稱可採。況被告劉文楷於警詢時陳稱：去開心自助洗衣店是想報復，且因太太懷孕，生活開銷增加急需用錢，才會進入店內毀損會員卡儲值機等語（偵卷第61、63頁）；於偵訊時另稱：持砂輪機破壞儲值機原本是要偷儲值機內的錢，發現裡面沒什麼錢，乾脆不要拿等語（偵卷第138頁），足認被告劉文楷縱因消費糾紛對告訴人李學承心存不滿，而生報復之意，亦不妨礙其與被告董孝儀同時亦有竊盜之主觀犯意。從而，被告2人係欲以毀損手段竊取儲值機內商品，而著手破壞開心洗衣店內儲值卡機並搜尋財物乙情，應可認定。
㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；而刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。被告董孝儀於起訴書所載之時、地，與被告劉文楷共同前往案發自助洗衣店前，於被告劉文楷進入洗衣店持一字起子、鐵撬及砂輪機破壞該店內儲值卡機時，於店門外張望、等候，並與被告劉文楷交談，待被告劉文楷步出洗衣店後，被告2人共同騎車離去等情，業如前述，另參酌被告劉文楷於警詢時所述係因太太即被告董孝儀懷孕需錢始為行竊之動機，足認被告2人就被告劉文楷竊得之款項將共同花用，認被告2人係以被告劉文楷進入洗衣店攜帶兇器破壞儲值卡機後行竊，被告董孝儀於店門口把風方式，共同遂行本案毀損、竊盜犯行，被告董孝儀客觀上就本案之毀損、竊盜犯行仍應分擔共犯之行為責任。
㈤此外，並有員警職務報告、監視器錄影畫面擷取照片6張及監
視器錄影檔案光碟、臺中市政府警察局豐原分局社口派出所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表等資料在卷可稽（偵卷第57、77至81、83、85、223頁卷末光碟片存放袋），綜上所述，本案事證明確，被告劉文楷、董孝儀2人犯行均堪認定，皆應依法論罪科刑。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明㈠論罪之法律適用
⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。經查，被告劉文楷持客觀上可為兇器之一字起子、鐵撬、砂輪機等物，強力開啟、切割破壞儲值卡機，試圖竊取儲值卡機內之金錢，該一字起子、鐵撬、砂輪機等物，質地堅硬，且係金屬材質之物品，足以使人受傷，可作為兇器使用。被告劉文楷、董孝儀為本案犯行時，既推由被告劉文楷使用前揭物品實施本案竊盜行為，應該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之要件。
⒉被告劉文楷、董孝儀雖以竊盜犯意著手破壞店內儲值卡機
，試圖竊取儲值卡機其內之現金，嗣因發覺儲值卡機內僅存零錢而未取，應構成攜帶兇器竊盜未遂罪。
⒊核被告劉文楷、董孝儀所為，均係犯刑法第321條第2項、
第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條毀損罪。
㈡共同正犯
依照前揭理由二㈣之說明，被告劉文楷與董孝儀就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數部分
被告劉文楷、董孝儀犯攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損罪，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈣處斷刑範圍
被告2人所犯攜帶兇器竊盜未遂罪，告訴人李學承受有財產可能遭竊盜侵害之危險，顯屬實行竊盜行為著手，然尚未生取得他人財物之結果，此部分為未遂犯，所生危害仍較既遂犯輕，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤對原審判決暨上訴理由之說明
⒈原審認被告2人上揭犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非
無見，然查，依照前揭理由二㈣之說明，本院認被告2人應係共同基於竊盜及毀損之犯意聯絡，而應論以共同正犯，原審認被告董孝儀係基於幫助竊盜及毀損犯意，由被告劉文楷獨自為本案前揭犯行，尚有未洽，檢察官上訴認原審此部分有所違誤，尚屬有據。
⒉檢察官上訴另以被告劉文楷係持可作為兇器使用之一字起
子、鐵撬及砂輪機破壞該洗衣店內儲值卡機，被告董孝儀則在外把風，雖未竊得財物而為未遂，然核其行竊行為，業已對告訴人李學承之財產造成損害，危害社會治安，且卷內並無證據證明被告2人已與告訴人達成和解或履行賠償，原審判決卻未將上情列為量刑審酌，另被告2人否認犯行，且一再自稱自己才是被害者，對己身責任毫無反省，犯後態度均屬惡劣，原審判決從輕判處被告2人得易科罰金之刑度，尚嫌量刑過輕。經查，原審於量刑審酌時，就檢察官上訴意旨所指犯罪手段、對告訴人所生損害等情均已敘明審酌，雖未具體載明被告2人犯後否認犯行及未賠償告訴人之犯後態度，然以被告2人所涉竊盜犯行尚屬未遂，暨其等所涉想像競合輕罪之刑法第354條毀損罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬5千元以下罰金等情，認原審對被告2人雖均量處得易刑處分之有期徒刑5月、3月，尚難認有明顯過輕之情，故檢察官上訴認原審就被告2人量刑過輕部分，則難認為有據。然因本院認被告董孝儀非幫助犯，已不符合刑法第30條減刑條件，且被告2人犯罪情節已有變更，本院撤銷原審判決後將自為量刑。
⒊綜上，檢察官上訴部分有理由，部分無理由，因原審判決有前揭違誤之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈥量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉文楷、董孝儀均為壯年，竟不思循正規途徑獲取財物，企圖不勞而獲，推由被告董孝儀在旁把風，推由被告劉文楷攜帶兇器並以強力破壞方式試圖竊取現金，造成告訴人所設置之儲值卡機毀損蒙受財產損失，被告2人於同一時期以相同手法竊盜犯行次數眾多，業如前述，足認其等幾近成習，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實有不當。兼酌其等犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、各自分擔程度，被告2人犯後均否認犯行，且未與告訴人達成調解賠償之犯後態度，另參以被告劉文楷前已有多次竊盜犯行經論罪科刑之前科紀錄，有法院前案紀錄表可稽，雖未構成累犯然素行非佳，及其等於原審時自述之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀（原審卷第89頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
㈦沒收部分
⒈被告劉文楷、董孝儀就本件犯罪並未竊得款項，業如前述
，尚難認其等已有所得，自無從對被告劉文楷、董孝儀宣告沒收或追徵。
⒉被告劉文楷用以實施竊盜犯行之一字起子、鐵撬、砂輪機
等物，固為實施本件竊盜犯行所使用之犯罪工具，然其已將全部工具丟棄於住家附近之排水溝，業經被告劉文楷於警詢時供述在案（偵卷第63頁），此一字起子、鐵撬、砂輪機並未據扣案，且該物品乃屬日常可得購買之一般用品，縱予沒收或追徵，所得收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，更欠缺刑法上之重要性，進行追徵徒增加執行勞費，本諸刑法第38條之2第2項規定意旨，實無必要加以沒收及追徵，爰不予宣告沒收及追徵，附此敘明。
四、被告2人經本院合法傳喚，且無在監押之情形，有本院送達證書及法院在監在押簡列表在卷可參，其等均無正當理由，於本院審判期日不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，自得不待其陳述，逕行判決。至被告劉文楷雖於115年9月18日經臺灣彰化地方法院發佈通緝，有法院通緝紀錄表在卷可稽，然本院審理傳票係於115年8月4日依被告劉文楷住居所址送達並寄存於轄區派出所，有前揭送達證書可稽，本院對被告住居所送達時，尚無刑事訴訟法第59條第1款所載被告所在地不明，應予公示送達之情，認本院前對被告劉文楷住居所所為之送達效力，不因其嗣後遭通緝而生影響，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官蔡如琳提起上訴，檢察陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 田 德 煙法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 家 昌中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條◎中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
◎中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。