臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第415號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹惟舜
(現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中)上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院115年度易緝字第46號中華民國115年4月7日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第5號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
詹惟舜犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、詹惟舜為陳柏愷之前老闆，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年12月29日某時，在臺中市某不詳之律師事務所，佯與陳柏愷共同投資，雙方並簽立投資契約(下稱本件契約)，內容為「陳柏愷分別於109年12月29日交付詹惟舜新臺幣(下同)43萬元、110年1月25日交付詹惟舜150萬元，合計193萬作為日後投資：⒈信用貸款軟體程式開發。⒉包租代管業務(公司名稱：福居房屋股份有限公司)。⒊預備投資原泰極建設股份有限公司所持有『康荷大溪』建案(土地座落桃園市○○段○○○段地號318-42、318-43、318-46、318-47、318-48、318-49、318-50等地號)之用途。…前述投資於111年1月26日前，若本契約第一條約定之『信用借貸軟體程式開發』、『包租代管業務』兩項，若有一項未具體有營利之行為，詹惟舜願無條件不計利息退還193萬元之出資額予陳柏愷。詹惟舜有義務自110年2月10日起，應於每月10日前以口頭、電話、email、通訊軟體或形式不限之方法向陳柏愷匯報前月業務進展及資金運用情形，若詹惟舜未依約執行，陳柏愷得解除本契約並提前請求返還前述出資額。」。陳柏愷並分別於109年12月29日匯款43萬元、110年1月25日匯款150萬元，共給付193萬元予詹惟舜。詹惟舜詐得上開款項後，未向陳柏愷說明投資、業務進展及資金運用之情形，經陳柏愷委請律師發函，要求詹惟舜說明投資款項之去向即投資之實際運作情形，詹惟舜卻置之不理，並逃匿無蹤，陳柏愷始知受騙。
二、案經陳柏愷告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為認定上訴人即被告詹惟舜(下稱被告)犯罪之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院準備程序及審判時，均表示沒有意見，檢察官並同意作為證據(見本院卷第73至74頁、第98頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於檢察官偵訊時，雖否認有詐欺告訴人陳柏愷之犯行，辯稱：針對第1案我有找工程師討論軟體開發，並且有開發出軟體並想要申請專利，但因為費用過鉅而作罷；第2案我有與優昊不動產有限公司合作，並且有針對辦公室進行裝潢，後因與優昊不動產合作不順虧損，所以協議拆夥中；第3案契約中有載明預備，我有到現場看建案，但認為無投資價值，所以就將款項轉入前兩項投資。以上的情況其都有向告訴人說明，他都清楚等語；復於提起上訴時表示：其與告訴人簽立投資契約並收取資金後，確實有用於包租代管公司之營運與裝潢，並有讓告訴人至公司辦公與學習業務，提供辦公設備及電腦給告訴人使用，公司有實質營運、裝潢、運作、聘請員工，確實有執行業務，只是沒有符合預期之獲利，告訴人要求撤資，其無法全部歸還，才產生爭執，其必須賠償告訴人之款項沒有193萬元這麼多。其跟告訴人合夥後，有幾筆已經放貸出去信用貸款的錢在洗車場的原始股東那邊，單據、本票在洗車場老闆那裏，其沒有留底。其有照契約履行，只是執行成果不如預期等語。然：
(一)被告於原審準備程序及簡式審判程序、本院準備程序及審判程序，對於上開犯罪事實均為認罪之表示(見訴緝卷第67、74頁、本院卷第73、97頁)，核與告訴人於檢察官偵訊時指訴被害之情節相符，並有被告與告訴人簽立之投資契約影本、佑權聯合律師事務所函、被告與告訴人之LINE對話擷圖等在卷可佐，足認被告於原審及本院所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告雖為上開辯解，然告訴代理人於檢察官偵訊時明確指稱：上開投資契約所列之3案被告都沒有執行，執行率是0，且被告明知第3案不可行，也從不跟告訴人協商如何善後等語(見偵緝卷第262頁)。被告於本院審判時亦供稱：我跟告訴人都是口頭或用LINE，沒有白紙黑字等語(見本院卷第101頁)，被告並無法提出按月向告訴人匯報前月業務進展及資金運用情形之證據。若被告確有依投資契約執行並隨時向告訴人匯報投資情形，告訴人何須在投資半年後之110年6月間，委託律師發函催告，因律師函遭退回，而於110年8月10日提起本件告訴？況且，被告於檢察官偵查及原審審判時，均經通緝始行到案，益徵其有為自己不法所有之意圖而逃匿之情事。至被告於偵查中所指有依契約規定項目⒉投資經營包租代管業務部分，雖提出其與福格室內工程有限公司工程人員之LINE對話擷圖、工程請款單、員工薪資證明及收支明細表(見偵緝卷第133至155頁)為據，惟其所指成立之福居室內裝潢公司之登記負責人為案外人林庭佑(見偵緝卷第147頁)，員工薪資資料係優昊不動產經紀有限公司王培驊110年3月份之薪資(見偵緝卷第149頁)，110年3月份之收支明細表則無單位名稱(見偵緝卷第151至155頁)，均無從證明被告確有經營包租代管業務；被告於偵查中所指有依契約規定項目⒈開發信用借貸軟體程式部分，雖提出其與宏景國際專利事務所之LINE對話擷圖(見偵緝卷第157至161頁)為據，然證人蔡志雄於檢察官偵訊時證稱：被告只有在110年1月底有來我事務所1次，詢問一些專利上的問題，後來也沒有委託我們申請專利，沒有印象有提到信用借貸軟體開發的問題，只是口頭詢問而已等語(見偵緝卷第222至223頁)，被告顯未具體執行此部分之業務；另被告於偵查中所指有依契約規定項目⒊預備投資「康荷大溪」建案部分，據其所提出在大溪鴻禧帝寶群組及與告訴人LINE對話紀錄(見偵緝卷第163至167頁)，被告亦僅是單純詢問而已，並無任何具體作為。則被告既無法提出其確有將告訴人之投資款用於開發信用借貸軟體程式、包租代管業務、投資「康荷大溪」建案之證據，自難認其上開辯解為真。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審經審判結果，以被告之上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：⑴被告所詐取之金額高達193萬元，對告訴人造成莫大之損失，且於事後僅歸還其中6萬元，又未能與告訴人和解或調解以賠償其損失，犯罪情節重大，原審僅量處有期徒刑7月之刑，自嫌過輕；⑵告訴人於偵查時明確供稱：我自己本人的戶頭只收到被告匯款6萬元，我不知道被告給我叔叔多少，我也不知道他為何要給我叔叔，我那時候跟被告說我要全部撤資，因為我都沒有看到成果，被告就在撤資時先還給我本金6萬元等語(見偵緝卷第89、180頁)。顯見被告已將其犯罪所得中之6萬元實際發還告訴人，自將該部分扣除，原審併予沒收及追徵，亦有未當。檢察官提起上訴，以上情指摘原審量刑過輕，為有理由，被告提起上訴，雖以其有誠意歸還全部金錢及利息等旨，而請求給予從輕並得易科罰金刑度之機會，然告訴人於本院準備程序及審判程序均未到庭，顯無與被告和解之意願，且被告現另案在監執行，亦無法賠償大筆之和解金，是被告以上情請求本院輕判，並無可採。而原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。並審酌被告身心健全而有工作能力，並無任何不得已之苦衷，卻不思以合法正當途徑賺取財物，竟以上開方式詐取告訴人之財物，詐得之金額不低，嚴重侵害告訴人之財產法益，所為實值非難；惟被告於原審及本院審判時尚能坦承犯行，及未與告訴人成立調解或和解之犯後態度；參以被告另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之前科素行；兼衡其於原審及本院自陳之智識程度，職業、家庭生活經濟狀況(見易緝卷第75頁、本院卷第102頁)等一切情狀，暨其犯罪之動機、目的、手段、所詐取之財物金額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告於本案自告訴人處取得193萬元，乃被告之犯罪所得。而依告訴人於偵查時供稱：被告在撤資時先還給我本金6萬元等語，可知被告已將其犯罪所得中之6萬元實際合法發還予告訴人，其餘之187萬元犯罪所得並未扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷中 華 民 國 115 年 10 月 13 日