臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第505號上 訴 人即 被 告 林逸家上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣彰化地方法院115年度易字第223號中華民國115年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第27176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告林逸家（下稱被告）犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪、刑法第266條第1項在公眾得出入之場所賭博財物罪，判處拘役20日，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並諭知未扣案犯罪所得新臺幣10萬800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收之理由，均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件；就原判決不另為無罪諭知部分【即原判決附表編號1、2、4、5、6、8、11、16號機臺】，檢察官並未提起上訴，則原判決關於不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍內）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於原判決附表編號3、7、10、12、13、15號機臺洞口處所加裝之筷子及透明板，其性質均屬物理性之機械裝置，並未與機臺內部之IC版、控制軟體或程式碼有何連結，上開機臺仍維持以機械爪抓取商品及保證取物金額之對價取物模式，此遊戲方式與未經改裝之選物販賣機並無二致，自不能僅因加裝筷子或透明板，即遽認上開機臺已變更為電子遊戲機。且加裝上開筷子或透明板係要避免機臺內商品因機身震動掉出，而透明板設置係為避免商品在未投幣狀態下掉落，洞口之開口大小仍維持原狀，商品通過洞口空間並未減縮，自無可能產生「影響取物可能」之效果。㈡至原判決附表編號9、14號機臺附設之刮刮樂，純屬提高消費意願而免費附贈之促銷活動，本質上不具射倖性，不影響上開機臺保證取物之設計等語。
三、經查：㈠有關原判決附表編號3、7、10、12、13、15號機臺部分，從
卷附之蒐證照片（偵卷第38、43、45、47、49頁）可見，被告於原判決附表編號3、7、12、13號機臺之洞口處加裝筷子、原判決附表編號10、15號機臺洞口處加裝透明板，導致機臺洞口變小，影響商品掉落之範圍。而被告加裝上開障礙物後，致使消費者玩樂時，如夾取到之商品碰觸到被告所設置的筷子或透明板上，則可能使商品掉落時無法順利出口，影響消費者取物之可能，被告此舉自然已經違反自助選物販賣事業管理規範第7條之規定。且本件經警送由經濟部商業發展署評鑑結果，函覆亦表示：「機臺洞口處擺放木棍或透明板等改變洞口大小致影響取物可能性，恐違反本部113年10月14日公告之自助選物販賣事業管理規範第7條之規定，與本部評鑑分類為非屬電子遊戲機之選物販賣機有別」，有經濟部商業發展署114年9月19日商環字第11400776970號函在卷可證（偵卷第28頁），亦已指出上開6機臺與經濟部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別等情，業經原判決詳予認定說明，是上開6機臺加裝筷子、透明板之方式，已影響取物可能性，而改變原本機具玩法結構，已非屬經濟部評鑑分類之選物販賣機，係為電子遊戲機，而被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自改裝上開6機臺，供不特定消費者把玩以營業獲利，其所為自屬以擺放電子遊戲機而非法經營電子遊戲場業之行為。
㈡另關於原判決附表編號9、14號機臺部分，被告雖無改變機臺
物理性結構，然機臺遊戲歷程是否具有射倖性，另取決於標示保證取物價格與機臺內物品市價是否相當，機臺內之商品是否足以具備商品價值。本案原判決附表編號9、14號機臺雖已明確標示如原判決附表所示保證取物金額，且係夾取確定之商品後，額外獲得刮刮樂之機會。然從卷內蒐證照片可知：原判決附表編號9號機臺內係擺放輕巧衛生紙（偵卷第41頁），市售商品價額低於10元（保證取物之金額達新臺幣【下同】100元）、原判決附表編號14號機臺內係擺放他牌衛生紙（偵卷第48頁），市售商品價額約10元（保證取物之金額達150元），商品內容不但價值低微、且無任何特殊性，與放置空盒、扭蛋盒無明顯差異，然消費者卻可因消費此2機臺，而取得刮刮樂之機會。故此刮刮樂，如同使消費者額外取得其在無法預測是否能刮得商品及刮得何種商品之情形下，純由運氣決定消費者是否能刮得價值100至1,000元之額外商品獎勵。而此情形，將可能使消費者投幣機臺之目的，並非在於取得機臺內價值低廉之衛生紙，而係為了以小博大，獲得刮刮樂之機會，再純憑運氣依刮中號碼決定兌換何等獎品，而致消費者在刮開獎號前，獎品之內容不確定，無法由消費者自行決定商品內容。故被告於原判決附表編號9、14號機臺設置刮刮樂，雖不影響機臺內取物之性質，然整體觀察機臺內商品內容，不具有商品對價性，具有鼓勵消費者以小博大，獲取刮刮樂，並取決於消費者之幸運程度，承受可能損失金錢仍無法順利取得預計商品之射倖活動，而具有一定之射倖性等情，業經原判決詳予認定說明，故原判決附表編號9、14號機臺實已屬經濟部發展署114年9月19日商環字第11400776970號函（偵卷第27頁）所稱：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取抽抽樂機會以兌換商品，此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已脫逸自助選物販賣機取得現物之核心特性，自屬電子遊戲機而不是選物販賣機等情，且被告與不特定之消費者，在公眾得出入之機臺店內，以前述機臺刮刮樂方式與消費者對賭財物，亦已構成賭博罪。
㈢再者，被告於警詢時自承因現在娃娃機生意不好，所以才會有加設上開擋板出口的障礙物及刮刮樂的活動等語（偵卷第18頁），足見被告係因現今娃娃機臺生意競爭激烈，始透過上開加裝筷子、透明板之方式，影響取物可能性，以增加利潤，及透過在機臺內放置價值極為低廉的衛生紙，實際上則係以刮刮樂此射倖性方式，吸引客源上門，以增加營收，是被告上訴辯稱其係為防止機臺商品掉出才在機臺出口處加裝筷子、透明板，及刮刮樂僅是附贈活動等語，均難認可採。再者，被告上訴書狀內提出之刑事判決意旨，雖非無見地，然因個案情節不同，尚難比附援引於本案。
㈣原審認被告犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪、刑
法第266條第1項在公眾得出入之場所賭博財物罪（指原判決附表編號9、14號機臺部分；原判決誤繕法條為刑法第266條第1項前段，更正說明如上），事證明確，並無違誤。又被告係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪。至原判決雖漏未敘明上開想像競合關係（見原判決理由三、論罪科刑欄㈡，僅敘明集合犯，包括一罪），雖有微疵，然依其主文記載「林逸家犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」無礙於判決本旨，不構成撤銷理由。㈤綜上所述，被告上訴否認犯罪並指摘原審判決有罪不當，為
無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 石馨文
法 官 賴妙雲法 官 陳宏瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 115 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑條文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。