臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第510號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許煜承選任辯護人 王琦翔律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院114年度易字第2212號中華民國115年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵緝字第1012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
許煜承未扣案犯罪所得新台幣（下同）壹佰肆拾萬捌仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
許煜承緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並支付被害人游秀琴壹佰肆拾萬肆仟元之賠償金，於判決確定後分5年給付，第1年每月給付1萬5千元，第2、3、4年每月給付2萬元，第5年每月給付4萬2千元，並均於每月15日前給付，如有一期未給付視為全部到期。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告許煜承（下稱被告）於本院審理中明示僅就刑及沒收部分上訴，上訴人即檢察官（下稱檢察官），則明示僅就是否緩刑部分上訴等情，有審判筆錄在卷可參（本院卷第382、383頁），依前揭規定，本案上訴效力僅及於刑（包括緩刑）及沒收部分，本院亦僅就此部分為審判。
二、兩造上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告於調解成立後，每月均有依
照調解條件履行，迄今業已陸續給付被害人3萬2000元，亦經原審認定在案，可見被告犯後已盡力彌補過錯，具有悔意，是其經此次偵審程序，應能知所警惕，信無再犯之虞。且倘被告依判決入監，殊難想像其有能力繼續依照調解條件履行，屆時告訴人須再執調解筆錄聲請強制執行，亦屬加重告訴人之負擔，是原審未將被告嗣後具體履行賠償義務之情形，列入有利被告緩刑之事由，且未審酌告訴人因訴訟所費之時間及勞力，而未對被告為緩刑之宣告，尚有未洽。等語。
㈡被告上訴意旨略以：
１本案於原審調解後，被告業已給付被害人9萬2千元，且被告
與被害人調解條件中表示，被告同意給付被害人150萬元，其餘請求拋棄，且數年來被告即已償還被害人120萬元，是本案縱認被告犯罪所得為300萬元，惟扣除前揭被告拋棄及已給付之金額，應僅能沒收140萬8千元。
２被告業已與被害人游秀琴成立調解，目前均按月履行中，至1
15年9月，連同調解時給付之金額為共9萬2千元，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，另案涉犯背信罪之案件，其亦已與另案告訴人達成和解，經臺灣臺中地方法院於115年6月
22日以115年度審簡字第462號判處拘役20日，被告並已坦承犯行，經此偵、審教訓，應知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，請予以宣告緩刑，使被告能分期償還賠償金等語。
三、經查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告有勞動及工作之能力，均不思依循正途獲取穩定經濟收入，為牟取不法報酬，竟為共同為本案犯行，所為實有不該。審酌被告犯罪目的、動機、手段、素行、告訴人所受損害、被告終能坦承之態度，被告與告訴人成立調解，迄今均依調解條件履行，有調解筆錄、電話紀錄表及交易明細表影本在卷可參，兼衡被告自陳大學畢業之教育程度、從事保全、月薪4萬元、已婚、有已成年子女1人、無須扶養之人等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。原判決量刑業已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之主、客觀要素，且無悖罪刑相當原則，其判決合法、適當，核無違誤，被告上訴後雖另依調解條件，給付被害人6萬元，惟此部分本院認為列入緩刑中審酌即可，本案尚無庸變更刑度，被告上訴請求從輕量刑等語指摘原判決不當即非有理由，應予駁回。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第4項、第38條之2第3項。定有明文。原判決就被告之犯罪所得300萬元，扣除已給付之3萬2千元外，其餘296萬8千元予以沒收、追徵，固非無據，惟被告與告訴人成立調解，迄今業依調解條件給付告訴人共計9萬2千（2萬+1萬2千＊乘6）元，此有調解筆錄、電話紀錄表及交易明細表影本在卷可參（原審卷第77至83頁，本院卷第355至363、409頁）。審酌被告與告訴人成立調解，而調解內容分期給付期間與各期金額乃係雙方衡酌雙方經濟能力、意願後形成共識，被告依該條件按期履行，亦足達到刑法剝奪犯罪所得之目的，及對於被害人因取得利息充作本金已拋棄部分之150萬元，本院若仍予宣告沒收或追徵價額，反而恐於判決確定後移付執行時，對於被告履行外形成壓迫，進而可能影響其履行給付條件之能力，是前揭150萬元部分，如再諭知沒收，即有過苛之虞，及已清償9萬2千元部分，均應予扣除後為140萬8千元，為被告犯罪所得，原判決關於沒收部分認為包括150萬元及已於本院審理中清償之6萬元，即有未當，被告上訴亦指摘於此，自應由本院就此部分撤銷改判，被告未扣案犯罪所得140萬8千元（300萬元-150萬元-9萬2千元＝140萬8千元）應予沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、刑法第74條第1項第1款規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。本案被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參，其於原審及本院審理中均已坦承認罪，且於原審審理中已與被害人達成民事調解，同意分期給付被害人150萬元，目前已給付9萬2千元，已見前述，參酌被害人亦表示希望被告依照調解條件履行（本院卷第387頁），同意給被告附條件緩刑，檢察官上訴亦請求給予被告緩刑，有上訴理由書在卷可參（本院卷第25、26頁），本院認為經此偵、審教訓後，被告應知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑認為以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，為使被告能於緩刑期間知法守法，及確實履行調解條件，爰併宣告緩刑期間付保護管束，及如主文第4項所示支付賠償金，被告及檢察官請求宣告被告緩刑均有理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官林文亮、林佳裕提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李 雅 俐
法 官 周 瑞 芬法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 馨 慈中 華 民 國 115 年 10 月 1 日