臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第512號上 訴 人即 被 告 姚雨馨選任辯護人 何崇民 律師
陳法佑 律師上 訴 人即 被 告 張雅清選任辯護人 宋豐浚 律師上列上訴人即被告等因恐嚇取財案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第3833號，中華民國115年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45276號、第47268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１之刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，被告Ａ０１所犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨。
二、本件上訴人即被告（下稱被告）Ａ０１於本院審理時明示僅對原審判決關於「量刑及沒收部分」提起上訴，並撤回除「量刑及沒收部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第161頁)，故本件被告Ａ０１上訴範圍只限於原判決量刑及沒收部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院關於被告Ａ０１部分僅就原審判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。至於上訴人即被告（下稱被告）Ａ０２則是對於原審判決其有罪部分部分，全部提起上訴，合先敘明。
貳、被告Ａ０２部分（全部上訴）
一、犯罪事實：㈠Ａ０１（暱稱：「小姚」）與A女（暱稱：「搗蛋」，真實姓名
、年籍均詳卷）曾有親密關係，與王姿今（暱稱「吃冰」，另經原審判決有期徒刑7月，尚未確定）、Ａ０２（暱稱：「調皮」）則為朋友關係。Ａ０１、A女於民國103年8月間曾發生性行為，然事後因A女並未選擇與Ａ０１交往，Ａ０１因而心生不滿，與王姿今、Ａ０２共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，推由王姿今、Ａ０２於103年9月間某日，與A女相約在臺中市雙十路某茶店，向A女恫嚇稱其等手上有Ａ０１與A女之性愛影音檔案，因A女欺騙Ａ０１的感情，要求給付新臺幣（下同）60萬元之財物等語（妨害秘密及無正當理由竊錄性影像部分均未據告訴），使A女因而心生畏懼，同意給付60萬元，並表示要回家籌錢。嗣於103年10月間某日，王姿今、Ａ０２與A女相約在臺中市太原路某加油站見面，A女去電向友人王羽彤求助，王羽彤稱要與王姿今、Ａ０２通話，Ａ０２接聽電話後，向王羽彤稱：
「若去報警將把影片散布到一中街」等語，A女在場聽聞因而心生畏懼，掛斷電話後跟隨王姿今、Ａ０２前往Ａ０１之租屋處，將60萬元現金交付予王姿今、Ａ０２。嗣王姿今、Ａ０２表示電腦內影音檔案已經刪除，A女隨即離去。迄112年4月間，A女在其社群軟體Instagram限時動態中對臺中發生的KTV潑湯事件發表評論稱：「欠兩萬就要潑熱水在人家身上 那當年詐騙我60萬的三個T如何彌補我心裡面的創傷？」等語，Ａ０１見狀即私訊A女稱：「姐，種什麼因得什麼果，當時我自己也被妳傷害，雖然那時處理方式不對，但，我問心無愧！事情過了這麼久了，不想再看到您打這種文章…因為畢竟不是都別人的錯。」等語，A女因而勾起當年回憶，乃報警並具狀提出告訴。
㈡案經A女訴由臺中市政府警察局第五分局報告暨委由李秉哲律師、劉靜芬律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。本案證人王羽彤、證人即告訴人A女之配偶B女（真實姓名、年籍均詳卷）於偵、審證述之內容，屬於聽聞自告訴人A女所為陳述而屬傳聞證言部分，依前揭說明，亦屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告（下稱被告）Ａ０２之選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第121頁），是證人王羽彤、B女所為關於傳聞證言部分，應無證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞
證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除前述證人王羽彤、B女所為關於傳聞證言部分無證據能力外，其他部分，檢察官、被告Ａ０２及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第121-122頁），且檢察官、被告Ａ０２、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ０２否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：我只是和事佬的身分，證人王羽彤、B女都是聽告訴人講的，我當時還不認識這兩個證人。我給告訴人的5萬元不是還恐嚇取財的款項，也不是還錢，是跟告訴人買衣服的錢等語。被告Ａ０２之選任辯護人辯護意旨略以：告訴人於偵、審指述之內容前後不符，有諸多矛盾之處；且告訴人未先確認影音是否存在及是否真為被告Ａ０１持有，即交付60萬元，交付後亦未確認影音是否刪除，顯悖於常情。證人B女證述告訴人向其描述之恐嚇取財過程、聖福宮感謝狀來源、105年6月1日後被告Ａ０２就人消失，及證述屋馬聚餐中被告Ａ０１、原審案被告（下稱被告）王姿今說恐嚇取財之主謀為被告Ａ０２、其中40萬元是被告Ａ０２拿走等情，係到庭轉述告訴人、被告Ａ０１、王姿今所述内容，為傳聞證人，該部分證詞無證據能力，且其證述之內容亦有諸多重大明顯瑕疵，無從證明被告Ａ０２犯罪事實存在。證人王羽彤不認識被告Ａ０２等3人，且所謂告訴人在加油站時，與證人王羽彤通電話者身分為被告Ａ０２，係告訴人告知而來，證人王羽彤乃傳聞證人，其證詞無證據能力；且其證言亦有諸多重大明顯瑕疵，無從證明被告Ａ０２犯罪事實存在等語。經查：
㈠被告Ａ０１有於如犯罪事實欄所示時點，與告訴人有過親密關係
等情，為被告Ａ０１於原審所自承，且於本院審理時被告Ａ０１亦坦承全部犯罪事實，核與告訴人即證人A女關於此部分證述之情節大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局北屯派出所受（處）理案件證明單、告訴人IG之限時動態列印畫面、告訴人與被告Ａ０１之IG對話紀錄等在卷可參，此部分事實，首堪認定。
㈡被告Ａ０１與告訴人間，確有用於非正當行為之不詳影音檔案存在。
⒈證人即告訴人於原審審理程序中具結證稱：Ａ０１於103年初
，是我在一中街服飾店的店員，我與Ａ０１只有曖昧，103年8月曾與Ａ０１發生性關係，當時Ａ０１載我到大坑她家發生性關係，103年8月去Ａ０１家中，我想說最後一次沒有要再聯繫；同年9月Ａ０２、王姿今主動打給我約我在雙十路的茶店見面有事情要跟我講，Ａ０２、王姿今一起跟我說，上個月不是有跟Ａ０１發生性行為嗎？然後Ａ０１有偷拍、偷錄，我們現在手上有這些影片，你要不要聽聽看，我說不要，她說你就是跟Ａ０１搞曖昧，最後沒有選擇Ａ０１，這是你應該被受罰的，你要拿60萬元出來，這種事我當下不敢跟任何人講，我說我身上沒有這麼多錢，可以給我一點時間去湊嗎？她們說好；60萬元中，40萬元是家中現金，20萬元是從我臺灣銀行帳戶內領出來的，我去領錢的時候銀行給我牛皮紙袋信封，我就把我的40萬元放進去；103年10月她們打給我跟我說，你已經湊到錢了吧，Ａ０２、王姿今遂與我約在太原路的加油站，Ａ０２、王姿今叫我跟車去Ａ０１大坑的住處，我當下很害怕，有打給朋友王羽彤，跟王羽彤說我要去繳60萬元這件事，王羽彤告訴我這是不對的行為，要我把手機拿給Ａ０２、王姿今其中一人，我就把手機拿給Ａ０２，我只聽到Ａ０２說：好啊！那你們去報警，我就把A女的影片散布到一中街，後來就把手機還給我，我當下想把這件事情處理好，所以我就跟王羽彤說，我先自己處理，就跟著Ａ０２、王姿今去繳60萬元；我覺得自己在開店，被偷拍這件事情是見不得人的事情，所以沒有想去報警；抵達Ａ０１住處後，上了2樓，看到Ａ０１坐在旁邊，心情好像很不好，我就把錢拿出來，Ａ０２、王姿今用手點，Ａ０１當時應該是心情低落在旁邊，全程沒有動作，坐在我旁邊；點完鈔後，她們跟我說這邊電腦有你的性愛影像跟影片，你要不要來看一下，我當下不想看也不想聽，她們說她們有刪掉，我就離開了等語（見原審卷一第250-263頁）；且告訴人於偵查中亦為大致相同之陳述（見第45276號偵卷第137-139頁）；且比對其中細節，包含是由被告Ａ０２、王姿今約其在雙十路茶店、太原路加油站見面之過程、曾經向證人王羽彤求助、60萬元之來源，告訴人隨同被告Ａ０２、王姿今至被告Ａ０１家中後，被告Ａ０１在場心情狀態等節，均無不符，其前後此部分指述大略相符，並無嚴重歧異之處，而無明顯或重大瑕疵；若非親身經歷，殊難想像可以為如此完整包含細節且前後一致之陳述。且就過程中未親自見聞被告Ａ０２等人恐嚇時所指之告訴人與被告Ａ０１之性愛影音檔存在一事，亦如實證言，未有誣指、捏造之情。復有後述證據可資補強，堪認證人A女上開證述之情節，並非虛妄，足以採信。
⒉觀察本案緣起之被告Ａ０１與告訴人instagram對話紀錄（內
容詳如【附件1】，錯漏字部分均原文字保留），告訴人於自己帳號上傳限時動態稱「欠兩萬就要潑熱水在人家身上 那當年詐騙我60萬的那三個T 如何彌補我心裡面的創傷？？？？？？？」（見他卷第19頁）被告Ａ０１自行回應上開限時動態稱：「雖然那時處理方式不對」、「我不懂當時都已經說開了 現在還要一直提 我處理方式不對，那妳這樣對待別人是對的？」等語，告訴人上開限時動態中，並未指名道姓，亦未具體說明所謂「當年詐騙我60萬的那三個T」所指何人？所涉何事？被告Ａ０１若非對內情知之甚詳，何故對號入座？且觀察被告Ａ０１之回覆，既自陳「我處理方式不對」、「我不懂當時都已經說開 現在還要一直提」，顯係自認曾對告訴人做了某件非正當行為，面對告訴人自知理虧，且極度不願告訴人舊事重提；被告Ａ０１回覆上開限時動態後，告訴人隨後以「所以只要被傷害的人 都要被設局騙錢？！」、「錄音錄影？」、「我有叫妳錄音？錄影？」、「我怎麼了 我有偷錄音錄影 威脅妳嗎」、「我當時要報警 說什麼報警 就要擅發錄音錄音檔錄影之類 這是對的行為？」等語質問被告Ａ０１，被告Ａ０１僅以「也是妳心甘情願還我家 我有下藥迷暈你？ 別說這些了」、「你現在想要怎麼處理？」、「你當時劈腿這麼多個 這就沒錯？騙感情才是最可怕的」、「我都吃憂鬱症藥了」等語回應告訴人，自始至終均未駁斥確有某影音檔案存在等情；另依被告Ａ０１與告訴人之配偶B女之對話紀錄（內容詳如【附件2】）可知，當B女對被告Ａ０１稱：「證據就是妳跟搗蛋的錄音黨 妳們拿了錢 卻沒跟她錄音檔 卻沒給他」，被告Ａ０１之回答是：「那都刪掉了」，若自始不存在用於上開非正當行為之某影音檔案，被告Ａ０１所答：「那都刪掉了」所謂何來？且被告Ａ０１另已於提起上訴後，於本院審理時就全部犯罪事實為坦承且為認罪之陳述，足認被告Ａ０１與告訴人間，確實曾經存在用於非正當行為之不詳影音檔案之事實。
㈢被告Ａ０２確曾與被告Ａ０１、王姿今共同以上開影音檔案向告訴
人恐嚇取財，除據告訴人於偵、審證述明確，已如前述外，且查：
⒈證人王羽彤於偵查中具結證稱：103年的某一天，告訴人打
電話給我，跟我說她現在被Ａ０２、王姿今威脅要給她們錢，如果沒有交給她們要把影片散布到一中街，當下很害怕（以上只是說明通話之背景，非供佐證告訴人證述之內容）；後來我有跟Ａ０２通電話，Ａ０２很激動態度不是很好，她語帶威脅說，不給他錢沒關係，她就散布影片，我當下也跟他講說，你這是不對的行為，我要報警，但她沒很在意，他說你報警我就散布，電話就又轉交給A女，A女說她很害怕，我跟她說要報警，不要把錢交給他們。後續A女說她處理就好，她知道了，電話内容就是這樣等語（見第45276號偵卷第142頁）；再於原審審理時就此部分情節，亦為相同之證述（見原審卷一第429-433頁）；而查證人王羽彤雖為告訴人之友人，然與被告Ａ０２並無仇怨，當無誣陷被告Ａ０２之動機，可信度較高；再者，其係陳述自己與告訴人、被告Ａ０２通話之過程，係屬親耳聽聞者，且證人王羽彤於原審審理時並證述告訴人將電話拿給被告Ａ０２後，被告Ａ０２有向證人王羽彤表明身分，說一個綽號，那個人就是被告Ａ０２等語，可認其確認被告Ａ０２之身分並不是傳聞自告訴人，非屬傳聞自告訴人陳述之重複或累積，自應認係獨立於告訴人陳述以外之證據方法，具有補強證據適格之證據，被告Ａ０２之選任辯護人認證人王羽彤為傳聞證人等語，並非可採。又衡以人類記憶本會因時間流逝，而有所誤差，證人王羽彤於114年10月在原審作證時，距離本案發生已有11年之久，自難期待證人王羽彤對於當時所發生之事實，為鉅細靡遺之陳述，然其對於自己向被告Ａ０２提出指責、Ａ０２之回覆、告訴人之情緒，前後說明一致，自不因其於原審審理程序中稱係於103年9月間接獲告訴人來電與告訴人所述時點為103年10月，有些許不一致，而損其可信性。
⒉再依附件2被告Ａ０１與證人B女之對話紀錄，復可知當B女主
動傳送訊息予被告Ａ０１稱：「那妳傷害搗蛋設局仙人跳詐騙她辛苦賺來的錢 你要怎樣處理？」、「還是要一起約警察局見 把當年的事情在警察面前都講出來」、「順便約談另外兩個踢？」、「去警察局把事情都講清楚 這應該是最好的處理辦法」、「妳傷害她跟別人一起聯手騙他的60萬 這樣是愛嗎？」等語，被告Ａ０１則回應：「吃冰跟調皮都不知道跑去哪了」、「你知道我後續還有要幫她從調皮那拿錢」、「吃冰會還錢也是後面說好的」等語，B女復稱：「然後妳不是說你問心無愧？」，被告Ａ０１則回應：「我問心無愧是我一毛錢都沒拿」，證人B女傳送之訊息，自始並未提及同案被告Ａ０２、王姿今之姓名或暱稱，被告Ａ０１卻主動提及被告Ａ０２、王姿今之暱稱，更稱有替告訴人向被告Ａ０２拿錢、王姿今會還錢、自己未得分毫等語，並無懷疑、困惑、駁斥之情形，顯見被告Ａ０１主觀上對於證人B女所稱設局、共同仙人跳係指何事，心知肚明，況若非確有證人B女所稱情事，被告Ａ０１豈有可能在此對話脈絡下，提出上開回答，甚至如款項分配及後續如何追討之細節，都能清楚陳述，再與前開證人即告訴人、證人王羽彤之證述之內容相互對照可以推知，被告Ａ０２等人對告訴人所為非正當手段侵害財產權之具體內容，即係以持有及散布被告Ａ０１與告訴人間不詳影音檔案為惡害告知內容，以此方式對告訴人恐嚇取財60萬元，且過程中，告訴人曾向證人王羽彤求助等情，應堪認定。
㈣告訴人確有交付被告Ａ０２等3人60萬元款項之事實，已經告訴
人於偵查、原審審理時證述明確，且對於給付之款項數額、來源、地點均指述詳實；又依被告Ａ０１與證人B女之對話內容，當證人B女提及60萬數額後，被告Ａ０１主動說明曾為告訴人向被告Ａ０２拿錢及王姿今會還錢，更稱自己未得分毫等情，前已說明。告訴人復於原審審理程序中稱：104年4月被告Ａ０１帶我去南屯區的一家茶館找王姿今，王姿今承認有拿20萬元，拿去還賭債，然後就跟我簽了本票，作為她拿去償還賭債的擔保，後續王姿今有陸續還我5萬元，轉到我的中國信託帳戶；證人B女請我跟被告Ａ０２聯絡，證人B女向Ａ０２稱，被告Ａ０１、王姿今已經承認有此事，你是不是應該也要還錢，被告Ａ０２遂於105年6月1日拿現金5萬元到我在柳陽西街的住處等語（見原審卷一第267至269、274頁）；告訴人對於被告Ａ０２、王姿今還款之經過、數額供述明確，並提出王姿今簽發之20萬元本票及對話紀錄為證（見他字卷第15頁、原審卷一第493-496頁），且由證人B女與被告王姿今之對話內容亦可知，證人B女向被告王姿今確認欠款餘額時，被告王姿今並未否認，且向證人B女表示給其中信銀之帳戶，現在要去匯款等語，之後被告王姿今找到中信銀號之帳戶後，隨即於104年11月8日匯款1萬元，核與告訴人上開證述之情節相符，已足以補強其指述之真實性。另關於被告王姿今簽立本票之經過係由被告Ａ０１協助，更是與被告Ａ０１在與證人B女對話紀錄中稱「吃冰會還錢也是後面說好的」等語互核相符；況若告訴人存心虛偽陳述、構陷被告3人，何需捏造被告Ａ０１有協助追討款項、減少損失等，有利於被告Ａ０１之情節，以及被告Ａ０２、王姿今已經分別還款5萬元之事實？自應認告訴人所述為真實，則告訴人確有因被告Ａ０２等3人之恐嚇取財行為，交付60萬元等情，然已有部分清償等情，洵堪認定。㈤被告Ａ０２雖否認有對告訴人恐嚇取財之犯行，亦未曾與王羽彤
通話等語。惟被告Ａ０２確有參與共同對告訴人恐嚇取財之犯行，已據告訴人於偵、審指述明確，並有其提供之被告王姿今本票及相關對話紀錄等可資佐證，已足以補強其指述之真實性，已如前述；而本案認定上情之證據除此部分外，另有被告Ａ０１審判外之自白（【附件1、2】所示對話紀錄內容）、證人王羽彤之證述等可資佐證，是以就被告Ａ０２本案犯行，並不存在僅以告訴人指述或同案被告Ａ０１審判外自白，相互補強而認定事實之情形。又被告Ａ０２事後曾於105年6月1日拿5萬元到告訴人當時住處樓下還給告訴人等情，亦據告訴人、證人B女於原審審理時證述明確，且互核相符；而此被告Ａ０２已經為部分清償之事，係屬有利於被告Ａ０２之事實，告訴人、證人B女與被告Ａ０２之立場對立，告訴人、證人B女並無虛構有利被告Ａ０２事實之必要，其此部分證言，亦屬可信。且被告Ａ０２就此是否返還5萬元之事實，於偵查時辯稱：我沒有還過她5萬元（見他卷第146頁）；於原審審理時則辯稱：沒有還告訴人5萬元，不記得6月1日這個日期，沒有所謂的還錢，其與告訴人互相都有給錢給來給去等語（見原審卷第568頁）；再於本院準備程序時則改稱5萬元是向告訴人買衣服的錢等語，先後所言不相符合，並不可採。被告Ａ０２否認犯罪之辯解，亦與被告Ａ０１與證人B女對話紀錄中所為審判外自白內容不符，於【附件2】對話紀錄中，被告Ａ０１係主動提及被告Ａ０２暱稱，又與告訴人之指述互核相符，被告Ａ０１與告訴人立場相對，卻均提及被告Ａ０２有參與本案，可信性較高。另於原審審理時，證人王羽彤亦證述：告訴人去電求助時與其對話者為被告Ａ０２，證人王羽彤稱是因為一個綽號，我不太記得他的綽號，告訴人把電話轉交給他時，他也說這個人的綽號，我後來知道這個綽號就是被告Ａ０２等語（見原審卷一第439頁）；證人王羽彤雖未具體指明被告Ａ０２之暱稱，然此與本案涉及之當事人等，均以綽號自稱及相稱之習慣相符（如【附件1、2】），若證人王羽彤確實未曾與被告Ａ０２有所接觸，豈會恰好知悉其等相處間如此細節之事？被告Ａ０２辯稱未參與本案，並非可採。
⒉數位性暴力之被害人遭受侵害後，究係採取何種自我保護舉
措，因人而異，並無固定之模式，尤其是在非陌生犯罪，被害人與加害人間若本有相當情誼，甚至生活在同一個生活圈，被害人是否可以立即尋求協助，進而採取司法途徑全面對抗，難以一概而論。告訴人於原審審理程序中稱：（審判長問：妳當時沒有想要報警的原因為何？）這是10年前的事情，當時很保守，不會很想說這種事情要宣揚出去等語。證人B女於原審審理程序中具結證稱：告訴人在104年很信命理直銷，會買命理小物，告訴人說購買命理小物的時候還是會和被告Ａ０２聯絡，我叫告訴人不要跟被告Ａ０２交惡，因為我想知道40萬元去哪裡了；我知道這件事情後，一直鼓勵告訴人去報警，可是告訴人說因為他們想還錢，他自己也覺得在感情上有一點瑕疵，他想說們要還錢，而且道歉也就算了等語。另佐以被告Ａ０１於【附表1、2】，分別提及「我不懂當時都已經說開了」、「我實在不懂，後面我們都講開了 要幫忙妳什麼事你一通電話我就到 現在還來跟我說這些？」、「隨便妳怎麼想吧 我只是覺得和好之後還要去打這些 不懂意義何在」、「沒有和好的話 他上班要我載他回家 他跟傑德發生問題我沒當她垃圾桶 她爸爸在醫院他沒叫我幫忙」等情；由告訴人及證人B女之證述，已足以說明其並未立即報警，並採取全面對抗策略之原因。另依被告Ａ０１上開對話內容，顯見被告Ａ０１與告訴人間關係，確曾有一定程度之修復，被告Ａ０２之辯護人，雖以告訴人於案發後仍與之保持不同程度之友誼關係，認被告Ａ０２並無本案犯行，係忽略本案並非陌生犯罪，其等本有相當情誼，且一度修復關係，又本件涉及私密之性行為影音檔案作為恐嚇媒介，況且被告Ａ０２又曾先返還5萬元，則告訴人出於害怕、羞恥或期待被告Ａ０２等人繼續還錢等原因，未能即時採取全面對抗，而是於案發後先選擇以息事寧人的方式處理，合乎情理，且不能用以反推被告Ａ０２並無本案犯行，被告Ａ０２之辯稱，並不可採信。
㈥綜上所述，被告Ａ０２所辯，洵無足採，本案事證明確，被告Ａ０２上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告Ａ０２所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。
㈡被告Ａ０２與同案被告Ａ０１、王姿今間就本案恐嚇取財犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告Ａ０２之罪證明確，適用刑法第346條第1項等
相關規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告Ａ０２正值青壯，不思以己力獲取所需，未能謹慎處理親密關係，竟對告訴人恫以散布其親密影片為由，迫使告訴人交付60萬元現金，顯然欠缺對他人財產權之尊重，不僅使告訴人發生財產損失，亦受有身心煎熬，所為非是自應予以非難；且被告Ａ０２於原審審理程序中，始終否認犯行，未能與告訴人達成調（和）解及賠償損失，犯後態度惡劣；並考量其向告訴人恐嚇取財之款項非少，衡以被告Ａ０２本案參與犯罪情形及分工，及其刑事前案紀錄、於原審自陳之教育程度、生活情況等一切情狀，量處有期徒刑7月。並就沒收部分說明被告Ａ０２等人向告訴人收取之60萬元，為其等之犯罪所得，並未扣案，估算被告Ａ０２等3人均分犯罪所得，應認被告Ａ０２獲得20萬元犯罪所得，其中5萬元已經返還，經告訴人證述明確，就返還部分不另宣告沒收，其餘未扣案犯罪所得15萬元，則宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：被告只是和事佬的身分，證人王羽彤、B女
都是聽告訴人講的，給告訴人的5萬元不是還恐嚇取財的款項，是跟告訴人買衣服的錢等語，而仍否認恐嚇取財犯行等語。惟查被告Ａ０２所為如犯罪事實欄所示與被告Ａ０１、王姿今等3人共同以手上有告訴人與被告Ａ０１之性愛影音檔案等為由，恐嚇使告訴人交付60萬元之財物等犯行，依告訴人、證人王羽彤分於偵查及原審證述之內容，及相關告訴人IG之限時動態列印畫面、告訴人與被告Ａ０１之IG對話紀錄、被告王姿今簽發之20萬元本票影本等補強證據，並參酌被告Ａ０１已經本院坦承全部犯罪事實等，已足堪認被告Ａ０２確有對告訴人為恐嚇取財之犯行；且被告Ａ０２否認犯罪所辯各情，尚不足採，其理由已詳如前述，被告Ａ０２上訴意旨仍否認犯罪，並非可採。此外，被告亦未再提出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
參、被告Ａ０１部分（為刑及沒收之一部上訴）
一、本案經審理結果，被告Ａ０１所為如原審判決所示恐嚇取財犯行，並無刑之加重或減輕事由之適用，先予敘明。
二、撤銷原判決之理由：原審認被告Ａ０１犯恐嚇取財罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素。查被告Ａ０１提起本案上訴後，已與告訴人達成民事之和解，同意賠償告訴人20萬元，且已經於和解成立同時以現金給付完畢，告訴人亦於和解時表示同意法院予被告Ａ０１從輕量刑之意旨；有被告Ａ０１提出之和解書在卷可查（見本院卷第163頁），可認被告Ａ０１犯後已有努力彌補告訴人損害之行為，是被告Ａ０１犯罪後之態度與第一審相較，顯然較佳，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之
科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。且依刑法第57條科刑應審酌之規定，被告犯罪後之態度，足以影響量刑之基礎，而應給予合理之差別處遇。被告Ａ０１提起上訴後，於本院審理時就原審認定之犯罪事實及罪名，均已經坦承不諱並為認罪之陳述，是被告犯罪後之態度與第一審相較，應該有所改善，亦足以影響法院量刑輕重之判斷。此一有利被告Ａ０１量刑因子之基礎事實既有變更，為原審判決時未及審酌者，其量刑亦難謂允洽。
㈢刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。本案依原審判決認定之犯罪事實，被告Ａ０１之犯罪所得為20萬元；被告Ａ０１提起上訴後，已與告訴人達成民事之和解，同意賠償告訴人20萬元，且已經於和解成立同時以現金給付完畢，已如前所述，可認被告Ａ０１已將其犯罪所得金額20萬元全部返還告訴人，應認被告Ａ０１之犯罪所得已實際合法發還被害人，依前揭說明，即不應再予宣告沒收及追徵，原審未及審酌於此，就被告Ａ０１未扣案犯罪所得諭知沒收20萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同有未洽。
㈣被告Ａ０１上訴意旨以其已坦承犯行，犯後態度良好，且於上訴
後已與告訴人達成和解及賠償其損害等情，量刑之基礎已有變更；又被告Ａ０１已將20萬元給付告訴人，不應再宣告沒收等為由，指摘原審判決不當，非無理由；原審所為量刑審酌及收沒既有前述不當，結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告Ａ０１之刑及沒收之部分，均予以撤銷改判。
三、自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１於本案行為前尚無經法院處刑確定之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可。被告Ａ０１未能謹慎處理與告訴人之親密關係，竟對告訴人恫以散布其親密影片為由，恐嚇使告訴人交付60萬元現金，顯然欠缺對他人財產權之尊重，不僅使告訴人發生財產損失，亦受有身心煎熬，所為自應予以非難；被告Ａ０１雖於原審否認犯行，惟於提起上訴後，已經於本院審理坦承犯行且為認罪之陳述，且與告訴人達成和解，同意賠償告訴人20萬元，並於和解同時以現金給付完畢，其犯罪後之態度已較原審量刑時有所改善，兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段、參與犯罪之程度，暨被告Ａ０１及本院審審理時自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷一第571頁，本院卷第155頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原審關於被告Ａ０１之沒收及追徵部分，雖已經本院撤銷，惟被告Ａ０１已經與告訴人於本院審理時達成和解及賠償其損害，而已經將犯罪所得實際返還告訴人，被告Ａ０１既已不再保有犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告犯罪所得之沒收及追徵，附此敘明。
五、被告Ａ０１未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷足稽，且提起本案上訴後，已於本院審理時坦承全部犯行，坦然接受審判；並於本院審理時與告訴人達成民事之和解，且已依和解契約全部給付完畢，告訴人於和解時表示同意法院給予被告Ａ０１緩刑之意旨，有和解書附卷可稽，可認被告Ａ０１犯後已有努力彌補告訴人損害之行為，並已獲得告訴人之諒解，且本案因被告Ａ０１犯罪所獲取之犯罪所得，已經全部返還告訴人，其既尚知彌補過錯，經此偵、審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告所科之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。另為適當警惕被告Ａ０１日後審慎行事，使其深切體認所為對於告訴人造成之危害，仍有科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告Ａ０１應接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告Ａ０１於緩刑期間付保護管束，期使被告Ａ０１能藉此明瞭其行為所造成之危害，培養正確法治觀念。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官Ａ０４到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 游秀雯法 官 林源森以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 林冠妤中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附件1：告訴人與被告Ａ０１之instagram對話紀錄，見他字卷第73至89頁】Ａ０１：姐，種什麼因得什麼果 當時我自己也被妳傷害 雖然那時處理方式不對 但，我問心無愧！ 事情過這麼久了 不想要再看到您打這種文章…因為畢竟不是都別人的錯（合掌貼圖） 告訴人：妳自己都會說（處理的方式不對了） 那又何必在跟我說呢 其實妳大可不要回應我 當作沒看到（就是最棒的） 妳說事情過那麼久 誰都不願意提起 我自己的版面述說我的心情 是我的自由 老實說我沒有把妳公開 已經是很保護妳了 妳完全無權管我 甚至叫我不要打這種文章 更不用講以上的話 Ａ０１：我不懂當時都已經說開了 現在還要一直提 我處理方式不對，那妳這樣對待別人是對的？ 妳怎麼不說說傷害我的事 如果妳是想因為妳的流量 這樣行銷自己消費別人 讓妳自己有話題，那真讓我失望了！ 那妳現在想要怎麼處理？ 告訴人：所以只要被傷害的人 都要被設局騙錢？！ Ａ０１：我那邊設局？ 告訴人：錄音錄影？ Ａ０１：也是妳心甘情願還我家 我有下藥迷暈你？ 別說這些了 告訴人：我有叫妳錄音？錄影？ Ａ０１：你現在想要怎麼處理？ 告訴人：妳就是安靜閉嘴 Ａ０１：那怎麼不是妳安靜閉嘴？ 告訴人：等我想到要怎麼處理在跟妳說 Ａ０１：我實在不懂，後面我們都講開了 要幫忙妳什麼事你一通電話我就到 現在還來跟我說這些？ 告訴人：妳幫我什麼事 我聽聽有真的幫到嗎 Ａ０１：你爸那時在醫院 你叫我幹嘛就幹嘛 我真的不想跟你去吵這些 叫妳一聲姐是還尊重妳 告訴人：虧欠？所以幫我？！幫了我 就覺得我一定要原諒妳 做了很多事 自己就以為幫助到我了？！ 我心裡面真的原諒妳了嗎？！ 不用尊重我 叫我搗蛋即可 Ａ０１：別亂解讀別人的虧欠 我有說我虧欠嗎 告訴人：隨便妳怎麼想 有做的事就是有做 妳以上的回話 都非常覺得自己超棒超對的 Ａ０１：你不也是 告訴人：我怎麼了 我有偷錄音錄影 威脅妳嗎 Ａ０１：你當時劈腿這麼多個 這就沒錯？騙感情才是最可怕的 告訴人：我當時要報警 說什麼報警 就要擅發錄音錄音擋錄影之類 這是對的行為？ Ａ０１：我都吃憂鬱症藥了 告訴人：所以？！妳當時不跟要跟她們這樣 就不用吃了呀 Ａ０１：你對我就沒造成傷害？ 我會這樣是你騙我感情我才吃憂鬱症藥耶 告訴人：妳當時不要答應跟她們一起做這樣的事 妳現在需要承受這些？！ Ａ０１：你當初沒做這些事就沒後續問題 告訴人：好笑欸 曖昧可以很多個 請問我當初有說 要跟妳在一起嗎？ 請問我當初有說 要跟妳在一起嗎？請問我當初有說 要跟妳在一起嗎？世界上很多人劈腿 難道她們都要被騙辛苦錢 Ａ０１：沒有嗎 告訴人：處理方式很多吧 Ａ０１：還好我還有一個朋友知道 告訴人：有需要用這個方式嗎？！無所謂吧 很重要嗎 妳一相情願的吧 我那時候還在選擇欸 Ａ０１：我一廂情願＝＝ 告訴人：那妳朋友知道你設局詐騙我嗎😂 Ａ０１：我真是無言了 告訴人：那妳朋友知道你設局詐騙我嗎😂 Ａ０１：那妳說一個處理方式 一直拿出來說嘴不煩嗎 告訴人：有一直嗎？！請問？！ 妳大不了退追蹤我呀 眼不見不就得了 有資格管我？！拿出來說嘴？！ 等到我想到怎麼處理 在跟妳說【附件2：告訴人配偶B女與被告Ａ０１之instagram對話紀錄，見原審卷第451至457頁】B女：那妳傷害搗蛋設局仙人跳詐騙她辛苦賺來的錢 你要怎樣處理？說一句對不起就可以處理嗎？不要講的很理直氣壯 你去問你爸媽 你這樣的行為是對的嗎？ 還是要一起約警察局見 把當年的事情在警察面前都講出來 這樣我想應該是處理事情的辦法 你覺得如何？ 順便約談另外兩個踢？ 你覺得怎麼樣？ Ａ０１：重點是當初都已經講好 我不懂現在拿出來講意義在哪 B女：她就想抒發情緒呀 難道你不想？妳幹嘛管他？ Ａ０１：我想你比較理智 B女：你是誰？ 我是很理智啊 但你不是要問搗蛋要處理的方式 我就說了處理的方式 去警察局把事情都講清楚 這應該是最好的處理辦法 Ａ０１：事情都過多久了 警察會理你 B女：可以啦 說不定講完你跟她就都放下了呀 Ａ０１：吃冰跟調皮都不知道跑去哪了 B女：至少妳勇於承認你的錯 我看得起妳 其實她很在意這些事情 她只要提一次哭一次 Ａ０１：我自己就不在意嗎 B女：那陣子的到現在 我都還在陪著她 我知道你在意啊 不然你不會密她 Ａ０１：他的事對我也造成很大的傷害 B女：但是你錯就錯再不要回應就好了 你有什麼傷害？ 你就不過是愛不到他而已 Ａ０１：你覺得感情被騙不會有傷害 不是愛不到 B女：何謂騙 我前前女友劈腿無數次我也沒傷害她啊 Ａ０１：而是一直被欺騙 B女：我還幫介紹男友那是一個人處理事情的態度 你說你愛他 卻傷害她 這怎麼會是愛 Ａ０１：因為他當時講的話太傷人了 B女：妳傷害她跟別人一起聯手騙他的60萬 這樣是愛嗎？ Ａ０１：你又不是不懂搗蛋的個性 B女：我懂啊 但也不得不承認他是一個很善良又天真的人 所以才沒有去警察局 她傻到這種程度欸 如果是一般人 妳知道你們是要坐牢的嗎 我應該沒說錯吧 Ａ０１：你知道我後續還有要幫她從調皮那拿錢 B女：你說你愛她 卻聯手別人欺負她 就因為他沒跟你在一起 Ａ０１：吃冰會還錢也是後面說好的 B女：可是沒有錢呀 Ａ０１：我就不懂為什麼一直要拿出來說 B女：你知道後續 是我去要的嗎 她們個還了5萬 因為你也是其中之一 Ａ０１：不是沒有錢 我們沒有證據逼他拿錢出來 B女：妳不就是證據 你是證人 你是當事人欸 Ａ０１：證人有什麼用 還要有證據 B女：證據就是妳跟搗蛋的錄音黨 妳們拿了錢 卻沒跟她錄音檔 卻沒給他 Ａ０１：那都刪掉了 B女：吃冰根本沒還錢 就是還了五萬塊 還是我去要的 調皮也是 好啦 這些不是重點 重點是當年不要做這些事情就好了 搗蛋他只是抒發自己的情緒 你就不要回應就好了 至少他也沒說是妳 Ａ０１：唉… B女：也沒在網路上說是你 你不是很懂他嗎 Ａ０１：但我看了就不爽 B女：有什麼好不爽…你是做事的人欸 只能承擔呀 因為你是個踢 我知道 妳曾經很愛她 我也知道她當初單身跟你有怎麼樣 Ａ０１：他沒單身 B女：（似漏截部分，對話不連續）還結婚都沒事 Ａ０１：是後來 B女：在我眼裡 Ａ０１：結婚樂還是一樣沒事 我能對我自己做的事承認錯誤，搗蛋可以嗎？ B女：這些都不是重點…重點是妳說你愛A女 然後又合夥兩個踢騙他錢！有沒有這回事就好了！ Ａ０１：我並沒有理直氣壯 只是如果沒有他做那些事怎麼會再發生後續的事情 我退追搗蛋就好 就不要看到 B女：你還沒回答我的問題 有這件事嗎 這個（指前述有無合夥騙錢之訊息） Ａ０１：你想要拿這個當證據嗎？ B女：你看到搗蛋的限動妳回他那些話中什麼因得什麼果這不就是理直氣壯嗎？然後妳不是說你問心無愧？可是你當初不是這樣的餒 你求搗蛋原諒並不是說這些話欸 所以…你當年是裝的？你不是也說了 沒辦法追究 Ａ０１：我問心無愧是我一毛錢都沒拿 B女：但是因為你才有這些事呀 Ａ０１：怎麼不是因為她 B女：你不是愛搗蛋 為什麼還要這樣傷害她 好奇怪 你的邏輯 怎麼會是她 Ａ０１：那她怎麼要傷害我 B女：她有傷害你拿你的錢嗎？ Ａ０１：你們在意錢 B女：還是騙你的錢？騙你房子？ Ａ０１：當時對我來說感情比錢重要 B女：那我前前女友傷害我就要聯手別人欺騙愛過的人 以你的邏輯我這樣推理出來 是嗎 你是這樣覺得？ 別人傷害你 你就要聯手別人騙他的一切 Ａ０１：我沒說我當初沒做錯 B女：這就是愛一個人的方式 Ａ０１：但是她傷害在先 才有後續的結果 B女：好像不是說的欸 那很多人被傷害 不就要聯手別人騙人家的錢 因為他傷害妳 如果照你這樣說的話 等於說 你跟你現在的女友如果分手了 你也會拿錄影檔聯手別人騙你女友的錢 我是照你的邏輯說出來的 因為她傷害你 所以你就有傷害回去 那真的是蠻小人的做法 Ａ０１：等值意思 對他來說錢最重要 對我來說感情最重要 B女：錢當然重要呀…拜託 妳有感情能當飯吃嗎 我不相信有感情沒麵包 他說不然你一個人還60萬 她這輩子都不會拿出來講 她剛剛請我這樣說的 Ａ０１：你們沒感情會有這些流量跟客人？ B女：流量跟客人 我以前就有了 並不是因為你 搞笑喔😂😂😂😂 Ａ０１：沒說因為我 B女：那你說這個的意義在哪？ Ａ０１：你一直覺得錢很重要啊 B女：你不是要處理 Ａ０１：每個人對自己重要的東西不一樣 這筆錢不在我身上我也不會拿出來 B女：流量跟客人是我們努力來的 這跟妳也沒什麼關係 那就對了啊 你就安靜就好了呀 幹嘛一直去爭 其實講出來也是難聽 老實講踢做這樣的事情 真的安靜閉嘴就好了 因為真的滿丟臉的😅 Ａ０１：那你女友就不丟臉 B女：她是女生呀 你是踢呀 她有什麼好丟臉 跟妳做愛很丟臉？ 那我一夜情我就要去死？還是妳偷錄音聯合兩個踢騙他的錢比較丟臉 Ａ０１：女生可以這樣四處亂搞 他就不丟臉 B女：她有四處亂搞？ Ａ０１：別什麼事情都是別人的錯 B女：她只是多選擇 你好可愛喔 重點要講呀 不要拐灣抹角 妳總歸錯在…愛不到別人就選擇合夥別人騙她的錢 妳說愛她 卻傷害她？ 她錯在她跟妳曖昧 欸那你很好笑欸 你說他亂搞 那你怎麼還會跟她在一起 跟他曖昧 還是妳覺得愛不到一個人就要傷害別人😃😃😃因為你說這些出來 也沒有任何意義 現在的重點是妳要處理事情 所以在你的感情裡面 如果你女友不喜歡你了 你就要毀了她 讓她有陰影 原來這就是妳愛人的方法 真的讓我大開眼見 感情對你來說很重要 但是也不能傷害別人造成一輩子的陰影呀 Ａ０１：隨便妳怎麼想吧 我只是覺得和好之後還要去打這些 不懂意義何在 B女：誰跟你和好 我一點都不覺得要跟你和好 是我叫他不要給你貨的 她很善良 是我阻止他 因為我覺得一個會傷害朋友的人沒資格當他的朋友 妳更沒資格說對他好 還是當朋友 因為你已經傷害他了 Ａ０１：沒有和好的話 他上班要我載他回家 他跟傑德發生問題我沒當她垃圾桶 她爸爸在醫院他沒叫我幫忙 B女：這些都是你願意的