臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第7號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉秀茹選任辯護人 陳昭全律師
陳葛耘律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第825號中華民國114年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第22783號；移送本院併辦案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第5286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審就上訴人即被告劉秀茹（下稱被告）有罪部分之認事用法及量刑均屬妥適；就不另為無罪諭知之說理亦屬妥當，應予維持，除理由補充如下外，其餘皆引用如附件原審判決書所載關於被告有罪之犯罪事實，及認定被告不另為無罪之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決就其附表四、五、六部分均認定不成立業務侵占犯行，而為不另為無罪或退回檢察官處理之諭知，然原判決就上揭部分之認定依據，均僅於該判決附表四、五、六中各編號之備註欄作極為簡要之理由說明，而缺乏不同次提領、存入款項行為及證據間之相互勾稽，其理由難認無過於簡略之嫌，而未盡法院充分說理之義務。又就原判決量處之刑度而言，被告作為臺中市理燙髮美容業職業工會之財務秘書，長期利用職務之便侵吞款項挪為己用，期間竟長達11年之久，於會內利用職權不許他人過問該組織之財務情形，於東窗事發後又未能彌補自己過錯將侵占金額全數交回，其犯罪所造成之損害不可謂不大，且其犯後態度尚有可議之處，原判決所量處被告之刑度應有過輕之嫌。況原判決所認定之犯罪所得尚與原偵查檢察官起訴、移送併辦之金額有巨大落差，亦影響被告最終之科刑結論，均有由二審法院重為評價之必要。綜上所述，原判決認事用法容有不當。茲據告訴人臺中市理燙髮美容業職業工會（代表人：羅麗娟，下稱告訴人）具狀聲請檢察官上訴，併將告訴人聲請狀引為上訴理由，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告自知悉己身所為犯罪行為不應繼續逃避之時，即已分別
於民國111年5月5日轉帳存入工會健保帳戶、新臺幣(下同）25萬8412元，於111年5月11日轉帳存入工會健保帳戶60萬元，於111年5月12日轉帳存入工會健保帳戶100萬元，及於111年5月13日轉帳存入36萬3000元至工會勞保帳戶，以上共計返還222萬1412元，以示被告願承擔錯誤之誠意。嗣於111年5月14日工會召開會議，工會提出載明不正常帳目明細乙紙要求被告回覆之時，被告也未有逃避責任之意，且因會議當時，工會監事有提議要提供相關帳目明細讓被告核對，故為示被告確有認錯誠意，被告即按告訴人指示於告訴人當時提供之自白書分別於立書人填載「劉秀茹」、答辯要旨填載「三天時間查詢答覆到111年5月18日」、具狀人填載「劉秀茹」，及日期填載「111年5月14日」，等待告訴人提供相關傳票、明細進行核對，然在111年5月18日答覆時間未到之前某日，告訴人理事長羅麗娟、理監事會召集人李良仁、理事黃春鳳、理事邱茂盛、會務人員洪雪芳及會務人員賴珈伊等6人協同被告前至三信商業銀行辦理變更印鑑之時，因告訴人堅持被告應照指示返還如111年度偵字第22783號卷第17頁不正常帳目所載總計數額1775萬8182元，而該不正常帳目備註所載内容記載存入、繳納勞保費、繳納健保費、轉至勞保帳戶、轉入會費帳戶等實則與被告無關，被告確實未取走上開多達1700多萬元款項，然被告手上無任何資料得向告訴人解釋上開不正常帳目數筆款項確實非被告所挪用，以釐清真相，故當被告向子女坦承所犯錯誤，被告子女知悉被告違犯前揭行為，並鼓勵被告應向告訴人表達被告願意認錯、絕不逃避之誠意，被告即主動於111年5月18日前至臺中市政府警察局第二分局文正派出所自首，並請辯護人補充說明：希望自首後，檢察官可以安排調解之程序，讓被告彌補過錯等語，及主動於理監事群組以：「大家好我每天都進辦公室金錢我會交代清楚目前銀行帳戶還沒調閱資料出來該負責任的部分我不會歸避的請大家先安心」等語，以示被告不會規避責任之誠意。此外，被告於偵查期間，亦就告訴人所指不正常交易明細主動表示希望告訴人能給予被告相關帳戶交易明細及其傳票，供被告確認，並就告訴人提供之資料盡力陳報結果，竭力讓告訴人知悉被告並無逃避責任之意。以上可見被告並非出於情勢所迫不得自首之動機，而為自首，被告對於所為犯罪行為確已真心悔悟，方於告訴人111年5月14日召開會議之前，即於111年5月5日至13日陸續返還共計222萬1412元，以示被告悔悟之誠意，嗣並為釐清告訴人應負之責任，主動於111年5月18日至派出所自首，被告自首行為確未與刑法第62條修正意旨相違，依法應按刑法第62條規定給予被告減輕刑責之機會，以勵被告自新。詎原判決未詳查上情，即逕認被告係迫於為求減刑，顯非真誠為之，未依刑法第62條規定給予被告減輕其刑之機會，實有判決理由未備之違法。
㈡被告對於原判決認定之犯罪事實，實均坦承過錯，被告亦願
將原判決認定之未扣案犯罪所得53萬2538元全數返還告訴人，以此方式承擔責任，求取告訴人諒解，或將犯罪所得繳回鈞院。請衡酌上情，酌情給予被告減輕其刑之機會，以勵被告改過。
㈢綜上所述，被告爰依法提起本件上訴，請考量被告所為自首
確係出於真心悔悟未與刑法第62條修正意旨相違，及被告自始即希望與告訴人就告訴人指述不正常帳目進行核對，未有逃避責任之意，且被告於偵查、審理期間亦均盡力就各項帳目陳報結果，竭力讓告訴人知悉被告並無逃避責任、願意承擔過錯等情，准予撤銷原判決，並酌量減輕被告刑責，以啟被告改過自新之機會，毋任感禱等語。
四、經查：㈠有罪部分：
⒈修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首
者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減之寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，不予區別其自首動機，均一律必減其刑，而有失公平。自首減輕其刑之例，意在鼓勵犯罪者知所悔悟而投誠以改過自新，俾使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源。如犯罪者在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，原則上即得減輕其刑，僅於犯罪者具有類似上揭不真誠之自首動機，始例外賦予法官不予減輕其刑之職權，並非增加自首減輕其刑須以真心悔悟為要件。況自首是否減輕其刑，亦係事實審法官職權，倘無濫用之情形，即不能任意指為違法。至於犯罪後有無悔意等情狀，僅為法定刑內科刑之審酌標準，與自首減輕其刑之要件無涉（最高法院104年度台上字第3872號判決意旨參照）。
刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。則法院是否依前述自首規定減刑，允依該立法意旨審酌判斷，倘若事實審關於刑法第62條前段之自首是否減輕其刑之裁量職權，無濫用之情形，即不能任意指為違法（最高法院111年度台上字第5466號判決意旨參照）。本件被告於111年5月18日向臺中市政府警察局第二分局文正派出所自首其業侵占犯行（見22783號卷第27頁），早於告訴人於同年月23日具狀向臺灣臺中地方檢察署檢察官申告被告業務侵占犯行（見22783號卷第5頁），是以，在檢察官尚未發現被告有涉及本案前，被告即主動承認，而得認被告符合自首之要件。本件被告雖有上開自首事實，惟被告於案發當時已瀕臨遭查獲其違法行為之狀態，此從告訴人於同年月23日偵訊中即供出被告犯罪部分之行為可以得知，被告或迫於情勢而不可不自首非真心悔悟，或自忖法網難逃預期邀獲減刑寬典，因恐其業務侵占行勢必且即將曝光，故急往自首，未必基於真誠悔悟，如任令依此減刑，則狡黠之徒終將得以遁飾，恐難獲致公平，有使犯人恃以犯罪之虞，且被告自始均未全盤托出其侵占之金額全額及其去向，本院基上考量，認本件以不予減輕其刑為適當。原審考量參酌本案案發情節及被告審視情狀知悉告訴人會將訴由偵查機關處理，可就犯罪行為人、犯罪事實輕易查獲，而迫於為求減刑，僅得選擇提前向員警告以犯罪人、犯罪事實，以圖符合自首要件而為減刑之主張，足徵被告之自首動機顯非基於真誠為之，堪認被告實屬因情勢所迫而不得不自首暨預期邀獲必減之寬典，倘於此情形猶予寬典而減輕其刑，顯失公平，核與刑法第62條修正意旨相違，爰不依刑法第62條規定減輕其刑，原審綜合卷內事證，裁量不予減輕其刑，當無違法或不當可言。故被告上訴認原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，其科刑事項之認定及裁量不當等詞，為無理由。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決以行為人責任為基礎，審酌被告不知受雇於他人，應誠信任事，竟利用職務之便侵占業務上持有款項，且業務侵占期間非短且款項甚鉅，造成被害人臺中市理燙髮美容業職業工會受有重大財物損失，案發後迄今尚未完全賠償被害人所受損失，僅就部分金額坦承犯行，難見有何真誠悔意犯後態度，惟考量其無前案紀錄，平日素行尚可，暨其學經歷、家庭生活經濟情況等一切情狀。原判決就被告所犯罪名，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，量處如原判決主文欄所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。而檢察官上訴意旨所稱被告侵占之期間、金額、犯罪所生損害、犯後態度暨被告上訴意旨所稱其坦承犯行、陸續返還222萬1412元等事由，均經原判決審酌在卷。至被告所提願將原判決認定之未扣案犯罪所得53萬2538元返還告訴人，或將犯罪所得繳回本院等語，然此均非法定減刑事由，且被告侵占金額高達2,753,950元，雖回補2,221,412元，亦難謂惡性非屬重大，原判決僅量處有期徒刑2年4月，已予相當程度之恤刑優惠，與其本件整體犯罪之情節相較，並未違反比例及罪刑相當原則，是縱再予斟酌被告於原審判決後有繳交犯罪所得之情狀，其犯罪後之態度，與原審量刑時相較，應無甚差異，本院認仍無再減輕刑期之理由及必要。此外，檢察官及被告所提上開事由，均不足以動搖原判決之量刑基礎。檢察官及被告上訴指摘原判決量刑不當等語，尚屬無據。
⒊綜上所述，本案經核原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。檢
察官認原判決量刑過輕及被告上訴仍執前詞，認原判決未依自首規定減輕其刑而指摘原判決量刑不當，均為無理由，皆應予駁回。㈡原判決附表四、五、六不另為無罪或應退回檢察官另行處理部分：
⒈檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第768號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證（即超越合理懷疑之心證程度），應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，法院應為被告無罪之諭知，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之當然結果，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。
⒉按刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維
維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定及嗣後修正之第154 條第1 項規定暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年第2次刑事庭會議㈠決議要旨可參）。⒊本案經本院審理結果，認原判決以檢察官所提出之證據及所
指出之證明方法，不足以證明被告就其附表四、五、六確有被訴刑法336條第2項之業務侵占犯行，而為被告不另為無罪之諭知，或應退回檢察官另行處理，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨固謂：原判決就上揭部分之認定依據，均僅於該判決附表四、五、六中各編號之備註欄作極為簡要之理由說明，而缺乏不同次提領、存入款項行為及證據間之相互勾稽，其理由難認無過於簡略之嫌，而未盡法院充分說理之義務等語。惟原判決已於其附表四、五、六中各編號之備註欄中說明依被告各次提領日期、金額及相近時間之存入款項日期、金額、用途、帳戶暨被告供述、證人賴珈伊證詞、交易明細查詢、取款憑條、存入憑條、轉帳貸方傳票、轉帳傳票等證據間，相互勾稽，認被告此部分並未構成業務侵占犯行，實難認有何上訴意旨所稱之理由過於簡略，而未盡法院充分說理之義務之違誤。至臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第5286號移送併辦意旨所提之查核協議程序執行報告，至多僅能證明告訴人健保帳戶內之款項有帳目不清之處，然帳目不清之原因甚多，或因錯帳或因遭人侵占或因單據缺漏等等，尚無法執此即遽認帳目不清之差額即係遭被告侵占。另告訴代理人固謂被告此舉違反勞工保險條例施行細則及全民健康保險法施行細則所定專款專用原則等語即令屬實，亦無法執此即遽認該等款項確係被告侵占。
⒋綜上所述，公訴人指被告涉犯上開罪嫌所提出之證據及所指
出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為犯罪之程度。此外，依卷內現存證據，復查無其他積極確切證據足資證明被告有為公訴人所指上開犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審判決就此部分為被告不另為無罪之諭知，經核與經驗法則、論理法則均不相悖，核無違誤。檢察官於本院並未提出其他新事證供調查或審酌，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，為無理由，應予駁回。
五、退併辦部分：被告此部分被訴業務侵占部分，經原判決不另為無罪之諭知及退回檢察官另行處理後，檢察官據告訴人之請求上訴亦經本院駁回，業如前述，則臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第5286號（即同署112年度偵字第59565號經原判決退併辦）移送併辦被告此部分涉犯業務侵占罪嫌部分，本院即無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張子凡提起上訴，檢察官郭逵移送併辦，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 王譽澄中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度易字第825號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉秀茹 女 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○區○○街00巷00號選任辯護人 陳葛耘律師
陳昭全律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22783號），本院判決如下：
主 文劉秀茹犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾叁萬貳仟伍佰叁拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉秀茹任職臺中市理燙髮美容業職業工會（下稱甲工會）之秘書，其業務範圍為負責該工會持有及管理該工會申設銀行帳戶或完成該工會指派工作，包括工會會員繳納會費、勞健保費用或工會行政支應費用等業務，係從事業務之人。詎其適見該工會欠缺財務稽核機制且個人缺錢花用，竟基於意圖自己不法所有之業務侵占單一接續犯意，自民國101 年至111年間，以將該工會申設三信商業銀行帳戶（即健保帳戶帳號0000000000號、勞工保險帳戶帳號0000000000、工會會費帳戶帳號0000000000號）內資金，利用提領現金或轉帳方式，將上開各帳戶即如附表一、二、三「業務侵占金額欄」所示款項，合計新臺幣（下同）2,753,950元（詳細提領時間及提領金額、業務侵占金額均詳如上開各附表所示），以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，未繳回予甲工會而供己花用完畢。嗣經甲工會察覺上情後，劉秀茹在未有偵查犯罪職權之公務員知悉前，先於111年5月18日至臺中市政府警察局第二分局向該管公務員警員自首其部分業務侵占接續犯行而接受裁判，因而查獲上情。
二、案經劉秀茹自首暨甲工會訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告劉秀茹及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗㈡第450頁至第451頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告就如附表一、二、三「被告坦承或否認欄」所示坦
承金額部分，固不否認其業務侵占該等金額等情事實，惟就如上開附表欄位所示否認金額部分，則矢口否認有何業務侵占犯行，並辯稱：其不知悉該等金額不符原因，其無業務侵占犯行云云，然查：如附表一、二、三「業務侵占金額欄」所示金額各為576,694元、1,289,889元、887,367元，合計2,753,950元，業經本院核對卷內證據，足認應係被告業務侵占金額（詳細理由及證據均參見該等附表「備註欄」、「卷證出處欄」所示）。
㈡綜上所述，被告上開所辯，核與前揭事證不符，無足採信。
本案事證明確，其前述所為業務侵占犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義
規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。經查，被告部分行為後，刑法第336 條業經修正，並於108 年12月25日經總統華總一義字第10800140641號令公布施行，而於000 年00月00日生效。修正前刑法第33
6 條第2項法定刑為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金（按依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2
項前段規定刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且提高為30倍即新臺幣9 萬元）」；修正後刑法第336 條第2項法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金（按依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣）」。僅係將刑法施行法第1條之1 第2 項前段之法定罰金刑數額提高為30倍部分，經調整換算後予以明定，因修正前後條文內容，實質並無不同；況被告上揭業務侵占之接續犯行至111年間，已在新法施行生效之後，是應直接適用修正後刑法第336條規定處斷，而無庸比較新舊法律規定，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。㈢若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉
動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第6744號判決要旨參照）。經查，被告於密接時間即於如附表一、二、三所示提領金額後之某時許，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，其所為接續業務侵占之行為，為接續犯。
㈣至移送併辦部分即臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59565
號（即詳見如附表一、二、三「起訴書、併辦意旨書編號欄」、「備註欄」之未經起訴而為起訴效力所及等語所示部分），雖未據起訴，然該部分與檢察官起訴（111年度偵字第22783號）經前開本院認定有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究；另移送併辦部分即臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59565號（即詳見如附表一、二、三「起訴書、併辦意旨書編號欄」、「備註欄」之經起訴，經移送併辦相同事實等語所示部分）與本案起訴被告部分犯罪事實相同，亦併予審酌，均附此敘明。
㈤按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，並非以有偵查
犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，僅須知其有犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺。此項對犯人之嫌疑，倘有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。如案已發覺，被告縱有陳述自己犯罪之事實，祗可謂為自白，不能認為自首。又裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，固有自首減輕其刑規定之適用，但實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，在法律上僅賦予一個單一犯罪事實之評價，與想像競合犯在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，截然不同，故於實質上一罪之情形，倘行為人之部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實，仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第1195號判決要旨參照）；又修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減之寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，不予區別其自首動機，均一律必減其刑，而有失公平。自首減輕其刑之例，意在鼓勵犯罪者知所悔悟而投誠以改過自新，俾使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源。如犯罪者在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，原則上即得減輕其刑，僅於犯罪者具有類似上揭不真誠之自首動機，始例外賦予法官不予減輕其刑之職權，並非增加自首減輕其刑須以真心悔悟為要件。況自首是否減輕其刑，亦係事實審法官職權，倘無濫用之情形，即不能任意指為違法。至於犯罪後有無悔意等情狀，僅為法定刑內科刑之審酌標準，與自首減輕其刑之要件無涉（最高法院104 年度台上字第3872號判決要旨參照）。經查，被告就其所為上開業務侵占部分接續犯行，在未有偵查犯罪職權之公務員知悉前（按告訴人甲工會係於111年5月23日向臺灣臺中地方檢察署提出告訴），不逃避接受裁判，於111年5月18日至臺中市政府警察局第二分局表明其為業務侵占犯行等情，此有告訴人甲工會之告訴狀、被告警詢筆錄各1份附卷可參，且被告向警方自首後，於其後偵查及本院審判程序，皆依傳喚到庭接受裁判，固符合刑法第62條前段得減輕其刑規定，然參酌本案案發情節及被告審視情狀知悉告訴人甲工會將訴由偵查機關處理，可就犯罪行為人、犯罪事實輕易查獲，而迫於為求減刑，僅得選擇提前向員警告以犯罪人、犯罪事實，以圖符合自首要件而為減刑之主張，足徵被告之自首動機顯非基於真誠為之，堪認被告實屬因情勢所迫而不得不自首暨預期邀獲必減之寬典，倘於此情形猶予寬典而減輕其刑，顯失公平，核與刑法第62條修正意旨相違，爰不依刑法第62條規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告不知受雇於他人，應誠信任事，竟利用職務之便
侵占業務上持有款項，且業務侵占期間非短且款項甚鉅，造成被害人甲工會受有重大財物損失，案發後迄今尚未完全賠償被害人所受損失，僅就部分金額坦承犯行，難見有何真誠悔意犯後態度，惟考量其無前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各
1 份存卷可考，平日素行尚可，暨其學經歷、家庭生活經濟情況（詳見本院卷宗第464頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1、3 項亦定有明文。經查，被告就如附表一、二、三「業務侵占金額欄」所示業務侵占款項合計2,753,950元，均未扣案，然被告迄今已陸續返還被害人甲工會合計2,221,412元等情，業據被告於警詢及本院審判中陳述明確，並有被告申設三信商業銀行臺中分行存摺暨內頁、取款憑條、存款存入憑條影本各1份（參見偵查卷宗第103頁至第111頁）附卷可參，是被告上開業務侵占款項2,753,950元扣除被告已返還被害人甲工會款項2,221,412元後，就未扣案之被告犯罪所得532,538元（計算式：2,753,950元－2,221,412元＝532,538元），應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、公訴意旨另以：被告就除犯罪事實欄所示部分外，就如附表四編號7所示部分，亦有基於業務侵占犯意，因認被告此部分所為，亦涉犯業務侵占罪嫌等語。惟查：
㈠按檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只
有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決（最高法院90年度台上字第3263號判決意旨參照），先予說明。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上揭業務侵占罪嫌，無非係以被告自白
及卷附相關報表、帳戶交易明細、取款憑條為其論據。訊據被告於本院審理中，固坦承有為此部分業務侵占犯行等語。然查，就如附表四編號7（即起訴書附表一編號10）部分，爰審酌被害人甲工會之員工薪資係由會費專戶轉帳支付，經檢視107年3月份經常會費收支餘絀表暨檢附107年3月9日轉帳傳票，堪認被害人甲工會107年3月工會員工薪資總額為99,000元，然被害人甲工會會費專戶107年3月9日並無轉帳薪資紀錄，衡情應係被告誤以健保專戶轉帳支應所致，況被害人甲工會會費專戶已於107年3月19日將款項99,000元轉回至被害人甲工會健保專戶（詳細證據出處，詳見如附表四編號7卷證出處欄所載）。
㈣從而，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告於此部分確有
涉犯業務侵占犯行之有罪確信。此外，本院復查無其他證據，足資認定被告有為公訴意旨所指業務侵占犯行，既不能證明其犯罪，原應為無罪諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
六、移送併辦部分即臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59565號（按即詳見如附表四、五、六「起訴書、併辦意旨書編號欄」、「備註欄」之應退回檢察官併辦等語所示部分），雖認被告就此部分，亦涉有業務侵占犯行等語。移送併辦意旨認被告有上揭業務侵占犯行，無非係以卷附相關報表、帳戶交易明細、取款憑條為其論據。訊據被告於本院審理中，堅詞否認有為此部分業務侵占犯行。然查：
㈠如附表四、五、六「起訴書、併辦意旨書編號欄」、「備註
欄」之應退回檢察官併辦等語所示部分，業經本院核對卷內證據，尚難認定係被告業務侵占所致（詳細理由及證據均參見該等附表「備註欄」、「卷證出處欄」所示）。是此部分，應非被告所為，應可認定。
㈡此外，本院復查無其他證據足認被告曾為併辦意旨所指業務
侵占犯行，原應為被告無罪諭知，是併辦意旨所述部分與前開論罪科刑部分，並無接續犯關係，此部分與起訴範圍之事實既無實質上一罪關係，本院當無從併案審理，應退回另行偵辦處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336條第2項、第62條前段、第38條之1第1、3項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪佳業、張子凡各提起公訴、到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 唐中興
法 官 陳培維法 官 蔡至峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 王妤甄中 華 民 國 114 年 9 月 19 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。