臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上易字第717號上 訴 人即 被 告 曾湧泉
(另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院115年度易字第397號中華民國115年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署115年度毒偵字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。查本件僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對原判決提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；被告於本院審判時已明確表示僅就量刑部分上訴等語(見本院卷第104頁)，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得審究；本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。
二、被告上訴意旨略以：被告本件符合刑法第62條自首減輕其刑之要件，據此依法減輕量刑後，原審仍判處有期徒刑9月，量刑上猶嫌過重，與最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨不符，特提上訴，以資救濟；又被告本件僅單純施用毒品行為，考量被告犯罪動機，目的單純；又施用毒品係自戕身體健康行為，並未因此而危害他人，所生損害甚微。再審酌被告犯後主動「自首」，坦認犯行，態度良好；另參諸施用毒品者，均兼屬病患性質，有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當「醫學治療」及「心理輔導」矯治處遇為宜，而非論處重刑，長期監禁；請體恤上情，法內施仁，撤銷原判決，從輕量處適當刑責，以啟被告自新之機等語。
三、刑之加重減輕事由之說明：
㈠、按被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任（最高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。查被告前因強制性交、毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑11年4月確定，於民國112年5月3日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄113年1月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成累犯。惟法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。本件起訴書及第一審，均未見檢察官就被告為「累犯之事實及應加重其刑之事項」為主張或具體指出證明方法。嗣檢察官於本院審理中雖以被告有前開刑事犯罪紀錄為由，主張其於本案該當累犯，且因被告本案所犯與前案同為毒品案件，罪質相同，應依累犯規定加重其刑（見本院卷第107頁），並有其法院前案紀錄表在卷可按，固可認被告有前案有期徒刑執行完畢紀錄無誤。惟依上述說明，本案起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審亦未主張或具體指出證明方法，原審就被告因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，本院經核並無違誤，尚難以檢察官至本院審理時始主張被告應論處累犯加重其刑乙節，逕認原審有何違法或不當。
㈡、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所稱「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判。又一行為而觸犯數罪名之想像競合犯在本質上係數罪，不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。想像競合犯，在犯罪評價上既為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，如對未為偵查機關發覺之部分犯罪事實自首，應屬刑法第62條前段所規定「未發覺之罪」文義射程之範圍。
是裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情，此為最高法院最近之一致見解。經查，被告為警盤查時，於警方勘查發現毒品相關事證前，即主動交付注射針筒1支予警方查扣，並自承施用第一級毒品海洛因之犯行，且同意接受採尿等情，有員警職務報告、苗栗分局違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第75頁、第105頁），依前揭說明，被告就未發覺之重罪部分（即施用第一級毒品罪）之犯罪事實，主動供出，接受裁判，應認有自首減輕其刑規定之適用，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判決、103年度台上字第36號判決意旨參照）。次按刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡、原審判決就被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，以一行為犯前揭罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷；又以檢察官未於起訴書中就被告構成累犯之事實主張並指出證明方法，未依累犯加重其刑，僅將被告構成累犯之前科列為科刑審酌事由評價被告之罪責；再依刑法第62條前段規定減輕其刑減輕其刑；復以行為人之責任為基礎，審酌被告於原審審理時自陳入監所前在工地打零工、月收入約新臺幣（下同）1萬6,000元至1萬8,000元、家中有母親及13歲之子女需其扶養之生活狀況、國中畢業之智識程度（見原審卷第102頁）；被告於本案犯行前5年內有因強制性交、違反毒品危害防制條例等案件，經法院以裁定定應執行有期徒刑11年4月確定，於112年5月3日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄113年1月25日縮刑期滿假釋未經撤銷之紀錄（見卷附法院前案紀錄表）；被告於偵查及原審審理時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、前科素行（見卷附法院前案紀錄表，構成累犯部分不予重複評價），末審以被告係以一行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，雖從一重以施用第一級毒品罪處斷，仍應將輕罪即施用第二級毒品罪之刑罰合併評價（即學理所稱想像競合之釐清作用），以充分評價被告之罪責等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。經核原審於量刑時已詳為審酌刑法第57條各款並予綜合考量，顯屬在罪責原則下正當行使其量刑裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
㈢、被告上訴意旨以其本件犯行合於自首減輕其刑之規定，認為原審量處有期徒刑9月過重，惟原審既已依刑法第62條但書之規定減輕其刑後，所量處之刑度，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違誤。又最高法院104年度台抗字第718號刑事裁定要旨所載：「量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定『於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。』係採『限制加重原則』規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第五十七條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法。」係就檢察官聲請合併定其應執行刑之案件所為之裁判意旨，與原審判決適用刑法第62條但書之自首規定減輕其刑後所量處之刑度，並無法律效果涵攝其內之問題，難認原審所量處之刑度有違背該裁判要旨之情況。再原審量刑時固未以「施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜」為審酌事項，然本院審核全部卷證資料後，認原審判決就被告所為的量刑乃其裁量權的合法行使，並未違反罪刑相當及平等原則，自不容任意指為不當或違法。是以，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，並不可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 11 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 張意聰法 官 許月馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林冠妤中 華 民 國 115 年 11 月 3 日