臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上更一字第14號上 訴 人即 被 告 謝昇瑞選任辯護人 黃呈利律師（法律扶助律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第569號中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝昇瑞犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程叁場次。緩刑期間付保護管束。
扣案之錄影設備針孔攝影機壹個、搖控器壹個、記憶卡壹張及左鞋壹只均沒收。
犯罪事實謝昇瑞於民國113年5月7日21時許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號即社頭鄉芭樂夜市，明知穿著國小制服之BJ000-Z000000000（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ８）、BJ000-Z000000000（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ１）均為未滿12歲之兒童，竟基於無故對兒童拍攝性影像之犯意，利用Ａ８、Ｂ１逛夜市不知情之際，將針孔攝影機放置在自行挖洞之左腳鞋子中，透過放置在右邊褲子口袋的攝影器材遙控器開關控制攝影機，並將左腳鞋子靠近Ａ８、Ｂ１裙底，使之朝上拍攝Ａ８、Ｂ１裙底，包括臀部、大腿及內褲之身體隱私部位之性影像。嗣經Ａ８、Ｂ１之父親BJ000-Z000000000A（下稱丙男）發現謝昇瑞舉止怪異並報警，經警到場處理並查扣針孔攝影機、錄影設備遙控器、記憶卡及放置針孔攝影機左鞋1只。
理 由
一、程序部分按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查被害人Ａ８、Ｂ１於本案案發時為未滿12歲之兒童，有Ａ８、Ｂ１之姓名對照表附卷可查，揆諸前開規定，本院製作必須公開之判決書，依法不得揭露足以識別其身分之資訊，爰就Ａ８、Ｂ１及其等父親姓名等足以識別兒童之資訊均以代號稱之，合先敘明。
二、本判決認定上訴人即被告謝昇瑞（下稱被告）犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理期日均同意具證據能力，又本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人Ａ８、Ｂ１、丙男之證述大致相符，又被告係將針孔攝影機放在左腳，在走動間拍攝女性裙底隱私部位乙節，亦經原審勘驗被告針孔攝影機翻拍光碟，製有勘驗筆錄在卷可佐，並有卷附被告攝影器材翻拍照片4張、彰化縣警察局田中分局搜索扣押物品目錄表、被告放置針孔攝影機之左鞋照片及攝影設備照片及扣案被告所有之攝影設備針孔攝影機、搖控器、記憶卡及左鞋1只可佐，前揭犯罪事實，堪可認定。
四、新舊法比較及法律之適用㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、
第36條第1項之規定於113年8月7日修正公布，同年月0日生效施行，茲比較如下：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於113年8月7日
修正前規定：「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」修正後則規定：「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，然與本案之論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正
前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」其修正內容增列「無故重製」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，經比較新舊法之結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
㈡按被告所拍攝者，既屬Ａ８、Ｂ１之臀部、大腿及內褲之影像，
衡諸一般社會通念，顯屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之畫面，則被告所拍攝Ａ８、Ｂ１之影像，顯屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之「性影像」。又按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上字第1405號判決參照）。是如行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當同條例第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。被告係利用Ａ８、Ｂ１不知情之際，偷拍其等之性影像，被告並未對Ａ８、Ｂ１施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等手段，依上開說明，核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑。起訴書認被告涉犯同條例第36條第3項之罪，尚有未洽，惟因此部分與本院前開論罪犯行間，基本社會事實相同，並經本院告知此部分罪名（本院卷第86頁），並依法進行證據調查及辯論，無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈢按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯
罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告所涉修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，刑度本非甚重，且考量被告偷拍Ａ８、Ｂ１之性影像，欠缺對其等身體及隱私權之尊重，影響其等身心健康及人格發展，於客觀上難認有何特殊原因及情狀足認得引起一般同情而顯可憫恕之處，尚無依上開規定酌減其刑之必要。
五、撤銷原判決之理由㈠原審以本案事證明確而對被告論罪科刑，固非無見。惟被告
所為係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪，已如前述。原審未及適用前揭最高法院之統一法律見解，對被告論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願拍攝兒童性影像罪，並適用刑法第59條規定酌減其刑，其適用法律已有未當。從而，被告上訴指摘此部分，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己窺視他人隱
私之慾望，竟於公共場所擅自以針孔攝影機偷拍Ａ８、Ｂ１之身體隱私部位，侵害Ａ８、Ｂ１之性隱私權，致Ａ８、Ｂ１產生心理恐慌及不安全感，留下難以抹滅之陰影，所為實該非難；復審酌被告坦承犯行之犯後態度，事後積極與Ａ８、Ｂ１之法定代理人達成和解，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告於本院審理中自陳大學學歷，目前在全聯任職，經濟狀況一般，家裡有父母親之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告前有竊盜前科，於前案執行完畢後，5年以內未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，且已與被害人達成調解，是本院綜合審酌後，認被告經此偵、審程序及處刑，當可收對被告懲儆之效，非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求被告自發性之改善更新，因認被告經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，對被告刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，於是依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，及應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。
㈣沒收
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖晝及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第7項規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。扣案之錄影設備針孔攝影機、錄影設備搖控器各1個，均係被告用以拍攝Ａ８、Ｂ１性影像所使用之工具，業據被告於偵訊及原審審理時供述明確，且記憶卡1張係被告所拍攝性影像之電子訊號之附著物，不問屬於被告與否，均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收。至被告所拍攝之本案性影像乃存於被告所有之上開記憶卡內，該記憶卡既已宣告沒收，即無重複宣告沒收該性影像之必要。另扣案之左鞋1只乃被告所有，並為本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
六、不另為不受理部分㈠起訴意旨另以：被告上開偷拍行為，檢察官並認被告涉犯刑
法第319條之1前段之成年人故意對兒童犯無故竊錄他人性影像罪嫌。
㈡告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴
。又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
告訴人丙男告訴被告上開妨害秘密罪嫌，經檢察官偵查後，認被告涉犯刑法第319條之1成年人故意對兒童犯無故竊錄他人性影像罪嫌，依同法第319條之6規定，該罪須告訴乃論。
茲因被告業與被害人Ａ８、Ｂ１之法定代理人丙男調解成立，告訴人丙男並於第一審辯論終結前，具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀及原審113年度員司刑移調字第358號調解筆錄附卷足稽(原審卷第85頁、87頁)。依上開說明，本院就此部分，本應判決公訴不受理，然因檢察官認此部分與前揭經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯（應為法規競合之特別關係）之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第300條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡中 華 民 國 115 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。