臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上更一字第1號上 訴 人即 被 告 許文綺指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1635號中華民國113年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第18639號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ０２基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持用附表編號1、2所示之手機為聯絡工具，於民國111年11月16日上午1時10分許，接獲Ａ０１透過LINE通訊軟體來電，遂使用LINE通訊軟體暱稱「小綺」與Ａ０１聯繫，得知Ａ０１欲購買第二級毒品甲基安非他命，2人約妥以新臺幣（下同）2萬6,000元，交易第二級毒品甲基安非他命半兩（即起訴書記載之「半台」，下同），Ａ０２因此提供其不知情之女兒張00所申辦中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱張00帳戶）之帳號予Ａ０１，待Ａ０１囑由實際上係配合員警調查、無購毒真意之簡00於同日上午7時38分許，在臺中市○區○○路0段000號之統一超商東益門市，先匯款1萬0,100元至張00帳戶，再將簡00提供之匯款明細轉傳予Ａ０２後，Ａ０２於同日上午10時許，在其友人位於彰化縣大村鄉美港路之住所，交付甲基安非他命半兩與Ａ０１。嗣Ａ０１於同日23時35分許在臺中市北區文昌東一街欲交付甲基安非他命與配合警方查緝且佯稱購毒之簡00、盧00時，為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命（另經臺灣臺中地方法院112年度訴字第598號判決宣告沒收銷燬）。嗣於112年4月19日上午10時50分許，經警持檢察官核發之拘票，於新竹縣○○鄉○道0號高速公路湖口服務區拘提Ａ０２到案，並扣得其所有供本案販毒用之附表編號1、2所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查檢察官、被告Ａ０２（下稱被告）及其辯護人，對於本判決所引用之其餘下列各項證據方法之證據能力均同意作為證據（見本院卷第77、177頁），茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告固坦承販賣第二級毒品甲基安非他命一情，惟辯稱：我和Ａ０１是共同販賣第二級毒品，我出錢、出貨，Ａ０１和買家聯絡，我們一起到黃朝設之住所拿毒品，我是與Ａ０１共同販賣第二級毒品與盧00、簡00未遂云云。其辯護人則為被告辯護稱：被告和Ａ０１共同販賣第二級毒品與配合警方然實際上並無購毒真意之盧00、簡00，應僅構成販賣第二級毒品未遂罪等語。
二、經查：㈠被告於111年11月16日上午1時10分許，使用LINE通訊軟體暱
稱「小綺」與Ａ０１聯繫，約妥以2萬6,000元之價格，交付半兩甲基安非他命與Ａ０１，並提供張00帳戶之帳號予Ａ０１，且於簡00匯款1萬0,100元至張00帳戶後，於同日上午10時許，在其友人位於彰化縣大村鄉美港路之住所，與Ａ０１見面，Ａ０１當場取得甲基安非他命半兩。嗣Ａ０１販賣上開甲基安非他命與盧00、簡00時為警查獲而未遂等情，業據被告所不爭執（見原審卷第131頁；本院前審卷第115至116、219頁），核與證人Ａ０１於警詢、本院審理時及於臺灣臺中地方法院112年度訴字第598號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）偵查及審理時所為之證述（見112偵18639卷【下稱偵卷】第65至76、219至222頁；本院卷第127至134頁；原審卷第226至228頁）、證人盧00於警詢及另案偵查中之證述（見偵卷第81至86、237至240頁）、證人簡00於警詢及另案偵查中之證述（見偵卷第87至89、237至240頁）相符，復有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、Ａ０１分別與被告及與盧00、簡00間LINE通訊軟體對話紀錄截圖照片、語音通話譯文、中國信託商業銀行股份有限公司111年11月28日中信銀字第111224839401072號函檢附張00帳戶之基本資料與交易明細、中華郵政股份有限公司111年12月27日儲字第1111234134號函檢附被告所申辦帳號00000000000000號帳戶之基本資料與交易明細、車輛詳細資料報表及衛生福利部草屯療養院112年1月5日草療鑑字第1111200399號鑑驗書存卷可稽（見偵卷第91至95、101至107、111至
121、123至139、143、261至263頁），亦有附表編號1、2所示之物扣案可資佐證，足認被告此部分所為任意性自白與事實相符，堪以採信，被告確有與Ａ０１商議本案交易內容、收取對價及交付甲基安非他命與Ａ０１，而實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為等事實，首堪認定。
㈡被告係單獨販賣第二級毒品與Ａ０１既遂，並非與Ａ０１共同販賣與盧00、簡00未遂，說明如下：
⒈證人Ａ０１於本院審理時證稱：我在111年4月透過朋友介紹認識
被告，認識後到本案111年11月簡00、盧00跟我購買甲基安非他命之前，我跟被告是朋友關係而已，沒有合作事業；我曾經因為跟被告拿過毒品，錢還沒有給她，也有跟被告借錢付房租，積欠她債務，都是她幫我的忙比較多；我那天後來聯繫被告，只是單純要向被告購買甲基安非他命，被告不知道我要賣給誰，她只知道是我要使用的，我們2個人不是一起賣的，是我單純拜託她跟她拿，拿了以後我再賣給別人；那天被告並不知道是因為簡00、盧00要跟我買，所以我才轉向她買；111年11月17日那天，我是先跟被告聯絡好了，要跟她買半兩的甲基安非他命2萬6000元，她提供中國信託的帳號給我匯款，先匯1萬元給她，其他的1萬6000元我到現場再拿給她；我在警詢回答警察的問話，我回答的意思並不是我跟被告共同販賣，不是被告提供毒品給我去外面賣，這個真的差別很大，被告也不是要幫忙我賣給簡00跟盧00，她真的不知道我毒品要給簡00、盧00等語（見本院卷第122至136頁），已明確證稱其向被告購買本案毒品時，被告並不知道其是要販賣與盧00、簡00。所述情節核與其警詢時證稱：「綺姊」是我的毒品來源，本件我和盧00講交易要先給訂金，然後把我的毒品上手「綺姊」傳給我的帳號傳給盧00讓他先存入1萬元，「綺姊」開價2萬6,000元，如果我晚上跟盧00他們交易成功，要回帳1萬6,000元給她，我就可以賺中間價差9,000元，我確定我這次賣給盧00他們的毒品甲基安非他命確實是跟「綺姊」拿的等語（見偵卷第73頁），意旨並無不符。且證人Ａ０１於本院審理時亦證稱：都是我拜託被告幫我拿，我才會跟她說用欠的，意思就是先讓我欠著，錢我之後再還給她，她真的很疼我，對我不錯，不然怎麼可能她要去勒戒，我還跟她去辦登記，還去看她等語（見本院卷第125頁）。由此可知，證人Ａ０１自覺受到被告關愛與照顧，應無具結後為不實之證述而陷被告入罪之可能，是證人Ａ０１於本院審理時之證述，應為真實而可採信。
⒉被告於偵查中供稱：我於111年11月16日有拿甲基安非他命給
Ａ０１，但沒收到錢等語（見偵卷第180頁）；於原審法院為偵查中羈押訊問時供稱：Ａ０１於111年11月16日聯絡我要拿半台甲基安非他命，我有向Ａ０１開價2萬6千元，（提示卷附Ａ０１與被告之LINE對話紀錄截圖）我有拍我女兒的中信帳戶給Ａ０１，但他後來只有匯1萬元訂金，尾款沒有再付，Ａ０１有來找我拿半台甲基安非他命，我們約定他賣出以後要回帳給我，但後來Ａ０１在送毒品的途中被警察查獲，他說他的毒品都被警方扣走，就沒有再給付尾款給我，我承認有販賣第二級毒品，但是沒有交易成功等語（見112聲羈202卷第12頁）；嗣於原審準備程序時供稱：我承認有檢察官所起訴的犯罪事實及罪名（即販賣第二級毒品甲基安非他命與Ａ０１既遂），我認罪。我和Ａ０１講好用2萬6,000元交易半台甲基安非他命，我提供張00帳戶給Ａ０１，也有收到1萬0,100元。後來同日上午10時左右我跟Ａ０１在彰化縣○村鄉○○路000巷00號黃朝設的住處見面，黃朝設幫我拿毒品給Ａ０１，是我聯絡黃朝設請他交付半台甲基安非他命給Ａ０１，黃朝設是我的上手，我們不是一起賣，當初是因為Ａ０１沒有毒品所以才會聯絡我，是我跟黃朝設聯絡、付錢給黃朝設，黃朝設只是幫我拿甲基安非他命給Ａ０１，這件我賣給Ａ０１的毒品，上手就是黃朝設等語（見原審卷第129至130頁）。參以上開內容均係被告於偵、審程序中出於己意所為之任意供述，被告前已坦承其係以出賣人之身分與Ａ０１議價、收款、交付毒品與Ａ０１甚明。
⒊另依被告於原審準備程序時供稱：我不知道Ａ０１賣給誰、價格
多少，我們沒有約定如何分利潤，Ａ０１交易完，我就是跟Ａ０１收2萬6,000元等語（見原審卷第130頁），於本院準備程序時仍供稱：Ａ０１賣給誰，我不知道（見本院卷第70頁）。參以卷附被告與Ａ０１於本案交易翌日即111年11月17日下午1時06分許之對話內容（見偵卷第128至130頁），被告始終未與Ａ０１談論雙方如何分工、與第三人交易之內容，或事成後如何分配交易利潤等涉及共同犯罪計畫實行方式之事項，只是單方面向Ａ０１報價、議價或抱怨其幾乎難以從雙方交易中獲利，即著重其個人獲利與否，就Ａ０１販賣毒品對象之身分、Ａ０１如何向他人報價、是否提高販賣價格等Ａ０１與他人間毒品交易內容，則抱持漠不關心之態度而未加過問，實與一般合作關係中多會討論整體計畫如何進行，或約妥相互分工模式、利潤分配等情形不同，在在彰顯被告與Ａ０１實際上係各自為謀之獨立賣家，雙方僅為上游與下游之買賣對向性關係，無共同販賣毒品以牟利之合意。
⒋Ａ０１於原審審理期間之113年7月23日提出予檢察官之刑事陳述
狀記載：111年11月14日盧00及簡00打電話給我問我能否幫他們購買二級毒品安非他命，當時經過一番訊（應係"詢"）價後，我請Ａ０２幫我設法購買，一開始Ａ０２並不願幫我去處理購買，但經過我一番懇求，始得幫我詢問…（見原審卷第497至501頁），然其陳述意旨仍表明因為盧00、簡00要向其購毒，其身上無毒品所以請被告幫忙處理，復經其於本院審理時證稱此陳述狀之意，並不是說被告幫助販賣毒品，大部分都是跟被告說是要欠她的，請她幫我安排一下，被告不知道我是要拿去給別人的等語甚明（見本院卷第135頁），可知Ａ０１確實為購毒者，為本案被告販賣毒品之交易對象。
⒌綜合以上證據予以判斷，足認被告先前所為不利於己之任意
性供述為真，其並非與Ａ０１共同販賣第二級毒品與盧00、簡00，亦非幫助Ａ０１販賣第二級毒品，而是單獨販賣第二級毒品與Ａ０１。被告嗣後翻異前詞，改稱係與Ａ０１共同販賣第二級毒品云云，無足採信，辯護人所為被告與Ａ０１是基於共同販賣的目的，由被告負責調貨，各自分擔犯罪行為等語，亦為本院所不採。
㈢依被告於原審審理時供稱：Ａ０１欠我好幾萬元，如果Ａ０１販賣
毒品獲利，就可以還我錢，我賺他還我的錢等語（見原審卷第474至476頁），可知被告確有藉由販賣第二級毒品以獲利之意思，其主觀上有營利意圖，亦可認定。
三、綜上所述，被告前揭所辯，要無可採。本案事證已臻明確，被告所為販賣第二級毒品與Ａ０１既遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、被告係單獨販賣第二級毒品與Ａ０１，而非與Ａ０１共同販賣第二級毒品與盧00、簡00等情，業經本院綜合卷內事證認定如前，被告既已交付第二級毒品與Ａ０１，其所為販賣第二級毒品犯行即已既遂，Ａ０１單獨販賣第二級毒品與盧00、簡00之行為既遂與否，對被告與Ａ０１間毒品交易不生影響，被告仍應負販賣第二級毒品既遂之責。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由㈠毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及
歷次審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，且偵查階段之自白，包含被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白（最高法院110年度台上字第3127號、113年度台上字第2682號判決意旨參照）。又販賣毒品罪之客觀構成要件行為包含雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項，主觀要件則包含行為人有無營利之意圖及販賣毒品之意思，倘若行為人已就前揭部分為肯定之供述，應有上開減輕其刑規定之適用。被告於原審法院為偵查中羈押之訊問程序及原審、本院審理時，均坦承有販賣第二級毒品犯行，其與辯護人所爭執販賣對象為何或本案應論以既遂或未遂，僅係細節差異及法律如何適用之問題，尚無從否定被告已自白販賣第二級毒品之主要事實之情，是應依上開規定減輕其刑。
㈡被告雖供稱其本案販賣之毒品上手係黃朝設等語（見原審卷
第129至130頁），惟已經證人黃朝設於原審審理時否認在案（見原審卷第259至263頁），黃朝設涉嫌販賣第二級毒品與被告部分，亦經臺灣彰化地方檢察署檢察官以113年度偵字第14646號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷（見原審卷第507至508頁）可參，難認本案有因被告之供述，而查獲與其毒品來源相關之其他正犯或共犯，與毒品條例第17條第1項規定之要件不合，無從依該規定減免其刑。
㈢辯護人雖主張被告所為，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑
，惟被告單獨販賣第二級毒品與Ａ０１之行為，已達既遂程度，自無前揭未遂犯規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。另刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查，被告所為係犯販賣第二級毒品既遂罪，而販賣第二級毒品之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑5年，與其販毒行為對外擴散毒品造成之危害相較，並無縱科以法定最輕本刑猶嫌過重之過苛情形；且依其本次販賣的毒品重量為半兩、價金合計2萬6,000元，並非小額買賣，被告猶仍販賣並提供毒品與Ａ０１，對於販毒行為對社會造成之危害實不容小覷，並無有何值得情堪憫恕之情形。本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，客觀上亦未足引起一般同情，是被告所犯之罪並無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。
被告辯護人請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
肆、本院之判斷：原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告無視政府杜絕毒品禁令，明知Ａ０１係為販售與他人而購買第二級毒品，仍貪圖一己私慾，販賣高達數萬元之第二級毒品與Ａ０１，助長毒品交易氾濫、影響他人身心健康與社會秩序，誠值非難。兼衡被告犯後坦承販賣毒品之主要部分之態度，被告之素行（見本院卷第509至524頁），其自陳之教育程度、工作、經濟與家庭狀況（見本院卷第477頁），暨檢察官之意見」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。暨認「㈠依被告於本院審理時之供述（見本院112訴1635卷第86頁），扣案如附表編號1、2所示之手機係其所有，供其與Ａ０１聯繫使用，核屬供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，依上開規定，均應宣告沒收。㈡被告於本院審理時承認有取得Ａ０１囑由簡00匯款之1萬0,100元等語（見本院卷第475至476頁），亦有上開張00帳戶之交易明細、被告申辦之郵局帳戶交易明細在卷可查，此外尚無積極證據證明被告確有取得餘款1萬5,900元，是僅就被告實際獲取且未經扣案之犯罪所得1萬0,100元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢附表編號3、4所示之物雖分屬第一級毒品、第二級毒品，然經被告供稱該等毒品係供己施用之物等語（見本院卷第470頁），尚無證據可認與本案有關，亦未經檢察官聲請沒收銷燬，故不予沒收銷燬，應由檢察官另為適法處理。㈣被告於本院審理時供稱附表編號5所示之針筒，係供其施用毒品使用等語（見本院卷第470頁），卷內亦無證據證明與被告本案販賣第二級毒品犯行有何關聯，故無需宣告沒收。㈤扣案如附表編號6所示之現金，業經被告陳明係預備作為發放予沉香加工事業之員工之薪資使用等語（見本院卷第470至472頁），而被告供稱其從事沉香加工事業一節，與證人黃朝設於本院審理時證稱：被告有時候會住在我那裡，照顧沉香樹等語（見本院卷第470至472頁），或有相符之處，被告所言似非全然無據，無從遽認該筆款項有高度可能取自其他違法行為，檢察官復未就此予以舉證，依前說明，檢察官聲請沒收尚無理由，難以准許。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以其是與Ａ０１共同販賣未遂，並非販賣與Ａ０１既遂，僅該當販賣毒品未遂，並請求適用刑法第59條規定酌減其刑等語，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵
法 官 林 美 玲法 官 王 靖 茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 115 年 6 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 沒收（銷燬）與否 1 蘋果廠牌iPhone13 mini型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 沒收 2 蘋果廠牌iPhone12 mini型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 3 海洛因1包 不沒收銷燬 4 甲基安非他命1包 5 針筒1盒 不沒收 6 現金6萬8,100元