臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上更一字第13號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BH000-S112110005B（姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人 王炳人律師
黃文志律師上列上訴人因被告家暴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第211號中華民國113年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第2542號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
BH000-S112110005B犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之VIVO手機壹支，沒收之。
事 實
一、BH000-S112110005B（姓名、年籍詳如卷內兒少性剝削、家庭暴力防治法案件代號與真實姓名對照表，下稱甲男）為成年人，係代號BH000-S112110005（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳如卷內兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表，下稱A女）之叔公，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。甲男明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，於112年11月20日21時35分許，在苗栗縣西湖鄉住處（地址詳卷），趁不知情之A女在浴室內沐浴時，開啟浴室氣窗，持其所有之vivo廠牌手機置於浴室氣窗前，拍攝A女沐浴時裸露身體隱私部位之性影像得逞。嗣A女發現後，告知其母親即代號BH000-S112110005A（真實姓名、年籍詳如卷內兒少性剝削、家庭暴力防治法案件代號與真實姓名對照表，下稱A女母親）並報警處理，始悉上情。
二、案經A女及A女母親訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力之說明㈠按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人
身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項定有明文。本案上訴人即被告甲男（下稱被告）經檢察官起訴涉犯同條例第36條第3項之罪，本件判決書如記載被告、告訴人A女、A女母親之真實姓名、住址等資料，有揭露足以識別告訴人A女身分資訊之虞，依上開規定均予不予揭露。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時同意做為證據使用，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理時坦承上開犯罪事實不諱（見本院上更一卷第55、88頁），經核與證人即告訴人A女、A女之母於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第19至31、45、46頁，原審卷第95至131頁），並有告訴人A女之指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局苗栗分局西湖分駐所受（處）理案件證明單、苗栗縣警察局苗栗分局西湖分駐所受理各類案件紀錄表、苗栗縣警察局113年10月2日苗警刑字第1130044603號函暨所附具之數位證物勘察報告等件在卷足參（見偵卷第25至27、33、35頁，原審卷第63至68頁），復有扣案之vivo手機1支可資佐證，足見被告自白與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性影像」，參照其修正理由為：「參考『刑法』修正條文第十條增訂第八項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：『一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。㈣以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。查，被告係拍攝A女沐浴時裸露身體等隱私部位，屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之畫面，依刑法第10條第8項第2款規定，為兒童及少年性剝削防制條例第36條之「性影像」。
㈡又被告為A女之叔公，有A女、A女之母、A女之外祖父之兒少
性剝削案件代號與真實姓名對照表、被告之個人戶籍資料在卷可佐（見偵卷密封袋）。是被告與A女間為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。被告對A女拍攝性影像，屬於家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例等規定論處。
㈢被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先於11
3年8月7日修正公布、於同年月0日生效施行，修正前本條項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；修正後規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」乃增訂「無故重製」之行為類別，並將併科罰金之數額下限提升至新臺幣（下同）10萬元以上，而實質變更法定刑範圍。故經新舊法比較後，應適用修正前即被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，對被告較為有利。
㈣核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
第1項之拍攝少年性影像罪。被告拍攝少年性影像而持有之行為，為拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大拍攝性影像造成之損害範圍，應為拍攝少年性影像行為所吸收，不另論罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定加重其刑。
㈤按刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法
理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又被告以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，同時該當修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯未經他人同意，無故攝錄其性影像罪（依法加重其刑至二分之一）之要件；即屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、或特別法優於普通法之原則，擇較重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處。㈥次按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷
拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。查，被告以偷拍方式，對不知情之A女拍攝沐浴時裸露身體隱私部位之性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，且未另有同條第2項、第4項等情節，應依同條第1項之規定論處。雖被告於拍攝A女在浴室內裸露身體隱私部位之性影像前，尚有開啟浴室氣窗之行為，惟其開啟浴室氣窗之目的，係為遂行其偷拍行為，並非營造使A女陷於無助或弱勢之處境。況且，被告既係利用A女沐浴之機會，對不知情之A女為拍攝行為，則其主觀上仍不欲使A女查悉其偷拍行為，尚難謂被告係以開啟浴室氣窗之方式，用以壓抑或妨害A女之性隱私意思自由。公訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，容有誤會，然本案因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名及事實，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見上更一卷第82、88頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查，被告為A女之叔公，與A女、A女之母及A女外祖父同住，明知A女為未滿18歲之少年，竟趁不知情之A女於浴室內沐浴時，拍攝A女裸露身體隱私部位之性影像，嚴重影響A女之健全發展，此犯罪情狀本非輕微，實難認有何情堪憫恕，足以引起一般同情，而認縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，無依上開規定酌減其刑之餘地。至被告坦承犯行、自行刪除所拍攝之性影像等犯後態度，屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，仍難認有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據，無可憑採。
四、撤銷改判部分㈠原審以被告犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查
，被告所為係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，且扣案之VIVO手機1支，應依同條例第36條第7項規定宣告沒收。原判決依想像競合犯規定，從一重論處被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪刑（想像競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪），及依刑法第38條第2項規定宣告沒收扣案之VIVO行動電話1支，均有未合。檢察官上訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，及被告上訴意旨請求從輕量刑等，均無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有
法院前案紀錄表在卷，然其竟趁A女不知情，利用A女沐浴之機會，拍攝A女裸露身體隱私部位之性影像得逞，致使A女受有精神上之痛苦，惟嗣後已自行刪除所拍攝之性影像，及其於偵查及原審審理時指稱係A女因自身家庭因素而為不實指控，於本院前審審理時始坦承犯行，犯後態度並非自始良好，暨其於原審及本院審理中自陳之學歷、收入、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。次按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。
經查，扣案之vivo行動電話1支，為被告所有，業據被告於原審及本院審理時供述甚詳，且供其持以拍攝A女性影像之工具，屬被告犯罪所用之物，應依同條例第36條第7項規定宣告沒收。另被告於本院前審時供稱：「A女發現我有拍她的時候，我當下就把照片刪除了」等語（見本院前審卷第68頁），且原審將該行動電話囑託苗栗縣警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊鑑定結果為：「經擷取裝置內資料，未查有性影像相關畫面」，有苗栗縣警察局數位證物勘察報告在卷（見原審卷第63至67頁）。依此，扣案之vivo行動電話業經本院宣告沒收，且無證據證明被告拍攝之性影像現仍留存，無庸再依同條例第36條第6項規定宣告沒收，附此敘明。
五、被告上訴意旨雖稱其就本案業已認罪，且無其他前案紀錄，係因一時失慮致誤觸刑章，目前已積極聯繫被害人之法定代理人洽談和解，期能致歉並予以補償等語，請求宣告緩刑等語（見本院卷第93頁）。然按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查，被告於本案犯行時已60餘歲，為A女之叔公，為滿足一己私慾，明知其行為時A女為未滿18歲之少年，竟不顧A女之身心健康及發展，對A女為偷拍行為，造成A女心理受創非微，所為實有不該，雖於犯後尚知坦承犯行，然迄今未能與A女及其法定代理人（即A女之母）調解或和解成立，未獲得其等諒解，實難認被告所犯之刑有以暫不執行為適當之情形。被告上訴意旨請求併予宣告緩刑，尚非可採。
六、末按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付調解，而非應移付調解，則是否移付調解，法院有裁量權限。雖被告上訴意旨請求再與告訴人洽談調解。然A女之母表示無意願與被告洽談調解，有本院公務電話紀錄2紙在卷（見本院卷第73、75頁），且經本院合法傳喚，均未於審判期日到庭，亦有本院送達證書在卷（見本院卷第69、71頁），本院認無必要將本案移付調解，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官蔡明峰提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。