臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上更一字第7號上 訴 人即 被 告 陳喆軒選任辯護人 陳昆鴻律師
鄭才律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2014號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44413號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳喆軒犯拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內完成參場次之法治教育。
扣案之三星廠牌白色手機壹支（IMEI：000000000000000000、含SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、陳喆軒於民國112年8月4日擔任社團法人台中市基督教青年會在臺中市○○區○○路000○0號逢甲大學舉辦之YMCA運動健康品格夏令營之隊輔，參與照顧參加營隊之學生，明知參加該夏令營之學生甲女（起訴書代號為AB000-Z000000000，000年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲女）為未滿12歲之兒童，竟為滿足個人性慾，基於無故對兒童攝錄性影像之犯意，於同日13時30分許，進入逢甲大學忠勤樓2樓女廁，見甲女前往廁所如廁，即在甲女不知情之際，持自備三星廠牌白色手機1支（IMEI：000000000000000000、含SIM卡1張）開啟錄影功能，自廁所隔間下方空間，拍攝甲女如廁時裸露下體私密處之性影像得逞。經甲女察覺有異，警員獲報而至現場處理，當場扣得陳喆軒所有之上開三星廠牌白色手機1支，並在該手機內發現上開竊錄影片，而查悉上情。
二、案經甲女之法定代理人乙男〈起訴書代號為AB000-Z000000000(A)，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男〉訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被害人甲女（下稱甲女）為000年0月生，有真實姓名年籍對照表在卷可證，於本案發生時屬兒童及少年福利與權益保障法第2條規定未滿12歲之兒童，且為兒童及少年性剝削防制條例第2條第2項所規定之被害人，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項規定，不得揭露足資識別被害人身分的資訊，所以本判決下列有關足資識別被害人身分的資料，包含被害人身分、住址、親屬姓名均記載代號加以保密。
二、檢察官、被告及選任辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，對於證據能力都沒有爭執，而且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。
三、上開犯罪事實，已經被告於警詢、偵訊、原審、本院前審及本院本審審理時均坦承明確，並經證人即告訴人乙男於警詢時指訴明確（見偵卷第29至31頁），且經證人即前開夏令營承辦單位社工專員陳妍蓉於警詢時證述關於甲女轉述事後如何發現被告上開行徑的過程（見偵卷第33至35頁）；並有員警職務報告書、臺中市政府警察局第六分局112年度保管字第3747號扣押物品清單及扣押物照片（見偵卷第17頁、67至69頁）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、被害人代號與真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單各1份、偷拍影像畫面截圖3張及偷拍影像光碟2片（見不公開卷資料袋）在卷可證。足認被告自白他如何持自備手機開啟錄影功能後，在甲女不知情之際，持自備三星廠牌白色手機1支開啟錄影功能，自廁所隔間下方空間，拍攝甲女如廁時裸露下體私密處之性影像等情，與事實相符。此外復有被告所有供犯罪用的三星廠牌白色手機1支（IMEI：000000000000000000、含SIM卡1張）扣案可證，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠適用法律之說明：
⑴本案被告所拍攝者，為甲女於如廁時裸露下體隱私部位之影
像，而衡諸一般社會通念，裸露下體隱私部位之影像顯屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之畫面，則甲女被拍攝之影像顯屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之「性影像」，並無疑義。
⑵行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方
式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上字第1405號、113年度台上字第3430號判決意旨參照）。
⑶刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理
由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」，可知上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，無須再論以刑法第315條之1第2款規定之罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用。
㈡被告的行為構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍
攝兒童性影像罪。公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，尚有未洽，因兩者社會基本事實同一，本院應逕予審究，並變更起訴法條。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑。至公訴意旨另認被告所為尚構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款成年人故意對兒童犯無故竊錄非公開活動罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之2第1項成年人故意對兒童違反意願拍攝性影像罪，均有誤會，併予說明。
五、撤銷原判決及科刑、沒收的說明㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告的行為構成兒童及
少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪，而非同條例第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，詳如前述，原判決未及審酌此部分法律適用上的爭議已經最高法院刑事大法庭做成裁定，並採為114年度台上字第1405號判決基礎之法律見解，容有未洽，被告提起上訴加以指摘，為有理由，自應由本院予撤銷改判。
㈡依照刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，考量被告擔
任上開夏令營之隊輔，參與照顧參加營隊之學生，原應盡心維護參加營隊的學生安全，卻因一己私慾，於甲女如廁之際，拍攝其身體隱私部位之性影像，造成其身心受創，影響其人格及身心健全發展，所生損害非輕；又被告犯後始終承認犯行，坦然面對己非，且與告訴人乙男達成和解並履行完畢，有原審法院112中司刑移調2338號調解程序筆錄及本院公務電話紀錄表各1份在卷可證（見原審卷第53至66頁、本院上訴卷第41頁)，被告積極悔過及填補損害的犯後態度，可以採為有利的科刑因素；並考量被告的素行、犯罪動機、目的、手段，及自述的智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前
案紀錄表在卷可證，他因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，並與告訴人乙男達成民事上和解，且賠償損害完畢，詳如前述，認其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以勵自新。又被告之行為對於甲女之性隱私與健全發展均造成相當影響，且為能改正被告行為，而需引入外部他律之監督機制，方足將被告導向正途，本院認應對被告科予相當負擔，爰依刑法第74條第2項第6款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育3場次；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
㈣本件扣案之三星廠牌白色手機1支（IMEI：0000000000000000
00，含SIM卡1張），係被告所有且為本案被告拍攝甲女之性影像之附著物，且上開性影像係儲存於該手機相簿，已經被告供述明確（見偵卷第21、55頁，原審卷第47頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 115 年 4 月 20 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。