臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1581號上 訴 人即 被 告 曾文謙選任辯護人 葉慶人律師
林祐增律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第130號中華民國115年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8827號、第13931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同犯販賣第三級毒品罪（指販賣與胡秉穎部分）之量刑及應執行刑部分，均撤銷。
前揭撤銷部分，曾文謙處有期徒刑壹年貳月。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷部分與上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑貳年參月。
理 由
一、本案審判範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告曾文謙（下稱被告）不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第15頁），檢察官並未上訴，嗣被告於本院準備程序時表明僅就原判決量刑部分上訴，撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第64頁），有其「撤回上訴聲請書」在卷（見本院卷第69頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決被告量刑部分妥適與否進行審理，並以原判決認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨略以：被告本案符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，就販賣與胡秉穎部分應符合刑法第62條前段自首規定，又被告遭逮捕後經員警、被告父親多加關心，已改過遷善，先任職於統一超商○○門市，退伍後於○○洋煙酒擔任送貨員，已深刻反省自身所為，被告母親於被告國中時期即罹患大腸癌過世，對被告打擊甚大，故僅國中畢業，思慮不周，因而遭羅滔滔利用運輸販賣毒品，惡性並非重大，被告前雖有吸食毒品之前案紀錄及本次運送毒品數量龐大，惟被告案發後迄今已均無施用，且毒品數量非被告所能知悉，綜上，原審量處之刑度顯有過重，且不得緩刑，不符比例原則，懇請鈞院從輕量刑，並諭知緩刑等語。
三、刑之減輕事由㈠刑法自首之適用
被告就原判決事實一、㈡所示之罪，係於113年5月22日經警查獲其原判決事實一、㈠所示共同販賣毒品與黃宥清後，在檢警機關尚不知其另有其他販賣毒品行為前，主動向警方供出其原判決事實一、㈡所示共同販賣毒品與胡秉穎之犯行，已經證人○○○於本院審理時具結證明屬實（見本院卷第116至126頁），符合刑法自首規定，審以被告供出此部分犯行，足見其真心悔改，對於防範毒品擴散確有助益，節省司法耗費，依其情節依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
被告就原判決事實一、㈠㈡所示之罪，始終坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用⒈被告就原判決事實一、㈠㈡所示之罪，均因其供述而查獲共犯
羅滔滔，有彰化縣警察局北斗分局114年5月15日北警分偵字第1140012183號函及其附件在卷（見原審卷第37至46頁）可稽。羅滔滔就共犯原判決事實一、㈠所示犯行，已經臺灣彰化地方檢察署檢察官以114年度偵字第9030號、第12821號提起公訴，並經原審法院114年度訴字第788號判決處有期徒刑5年10月在案，有該起訴書、判決書在卷（見原審卷第95至1
01、149至154頁）可按，被告此部分犯行自符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲共犯之規定，應援引該規定減輕其刑。
⒉羅滔滔就共犯原判決事實一、㈡所示犯行，原已經臺灣彰化地
方檢察署檢察官以114年度偵字第24240號案件提起公訴，有該起訴書在卷（見原審卷第137至139頁）可稽，嗣經原審法院以115年度訴字第96號判決無罪在案，固有該判決書在卷（見原審卷第219至225頁）可按。惟：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號判決意旨參照）。觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要（最高法院100年度台上字第6124號判決意旨參照）。又所謂因而查獲，固不以犯罪行為人所供述之毒品來源者經檢察官起訴或經法院判決確定為必要，惟仍須販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人與其犯行者，始足當之（最高法院112年度台上字第2020號判決意旨參照）。
⑵查，被告於113年5月22日經警查獲後，翌（23）日警詢時即
已供出其於113年3月10日、13日分別販賣與黃宥清、胡秉穎毒品之共犯即係綽號「滔滔」之男子，並供稱：（113年3月10日）是羅滔滔指使我運輸毒品彩虹菸到○○○○○○○○○，黃宥清先交付新臺幣（下同）8萬元給我，我將7萬5千元存入我郵局帳戶後隨即用電子支付、網路銀行將錢分2筆5萬元、2萬5千元轉給羅滔滔指定的帳戶，至於5千元是我的酬勞，所以我先扣起來了，而當天在桃園市○○區○○里○○○街00號交付1箱彩虹菸給我的是綽號「小鬼」的男子，我的對口都是羅滔滔，「小鬼」有無獲利或獲利多少我不清楚；（113年3月13日）也是羅滔滔指使我到彰化縣埤頭鄉埔尾營區週邊道路運輸毒品給胡秉穎，當天所交付的2條彩虹菸也是我從桃園市○○區○○里○○○街0號跟「小鬼」拿的，直接南下到彰化縣埤頭鄉埔尾營區週邊道路，跟胡秉穎一手交錢一手交貨，現金2萬元我拿給羅滔滔；桃園市○○區○○里○○○街0號是「小鬼」租屋處，羅滔滔要我去拿彩虹菸時我才會去那邊，就是去幫羅滔滔運輸彩虹菸，才去該租屋處取貨；我只有接受羅滔滔的指揮，到「小鬼」男子租屋處再送毒品彩虹菸給他人，沒有其他的運輸窗口（見偵8827卷第31至36頁），復有被告之郵局帳戶交易明細在卷（見偵8827卷第127頁）可參，進而指認羅滔滔即為其所稱「滔滔」，「小鬼」即江宇晨，有其指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見偵8827卷第39至42頁）可參。
而羅滔滔於偵查中，先後於114年4月11日、18日由其與辯護人李瑀律師提出2份自白狀表示：「被告（此段均指羅滔滔）向辯護人表示本案所偵辦被告涉嫌與曾文謙（販毒司機）共同將含有第三級毒品成分之彩虹菸，分別販賣予藥腳黃宥清、胡秉穎之二次犯罪事實部分，被告已知錯悔改皆願坦承犯行，…至於犯罪事實之其餘細節則請 鈞署於後續提訊時訊問被告，被告皆會如實以供…」等語，就參與販賣彩虹菸與黃宥清、胡秉穎之行為業已坦承犯行，有該2份自白狀在卷（見本院卷第83至84、85至86頁）可按，嗣於114年4月24日偵查中，羅滔滔在有辯護人李瑀律師在場陪同下，再供稱：「（你要認罪的範圍為何？）如自白狀上面所述，我承認有販賣毒品給黃宥清、胡秉穎」、「（販賣的時間跟地點？）113年3月間，詳細時間，真的時間隔太久了。」「（黃宥清跟胡秉穎都如何聯絡你？）用FACETIME。」、「（與黃宥清及胡秉穎交易，司機是曾文謙？）是。」、「（曾文謙使用的車輛為何？）福斯，車號是0000，英文字忘記了。」、「（113年3月10日在北斗鎮斗苑路1段193號的全家寶斗店的監視器畫面拍得很清楚，車號是0000-YK 這輛車過來交易？提示監視器畫面）我當時不在車上，我對於這次交易沒有意見。」、「（曾文謙稱113年3月10日晚上，從桃園市中壢區載一箱彩虹菸到北斗鎮，他去交貨，收了10萬元，後來又更正金額約8萬元，錢是存到他的郵局帳戶，有無意見？）沒錯，他用他的帳戶再轉給我，應該是當天晚上轉7萬5千元給我，5千元當作給曾文謙的報酬。」、「（曾文謙稱113年3月10日的彩虹菸1箱是綽號『小鬼』的江宇晨給他的，為何江宇晨會給曾文謙彩虹菸？）我以前在中壢區的某KTV跟一位綽號『阿樂』的馬夫購買的，買了將近20萬的彩虹菸，原本要自己抽，我自己沒有地方放，就搬去江宇晨的住處。因為有人要買，我就叫曾文謙去江宇晨那裡載。」、「（曾文謙稱113年3月13日從桃園市中壢區載到埤頭鄉，賣了2條彩虹菸，金額約2萬元，彩虹菸是你的，曾文謙拿去賣，賣得的2萬元也是交給你，曾文謙得到5千元報酬，有無意見？）是，沒意見。」、「我不清楚江宇晨會不會製造彩虹菸，但是我買來的彩虹菸是放在江宇晨那裡」（見原審卷第89至92頁），業已向檢察官供述上開於113年3月10日、13日與被告共同販賣毒品與黃宥清、胡秉穎之詳情。而檢察官根據被告之指證及羅滔滔前揭完整之自白、購毒者胡秉穎之證詞及監視器影像紀錄照片後，認為羅滔滔違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之犯罪嫌疑重大遂予提起公訴，足見被告確實已供出原判決事實一、㈡之共犯羅滔滔，並經檢察官據以提起公訴，與毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品共犯因而查獲之要件尚屬相當。雖羅滔滔嗣後於原審法院另案審理程序時翻異前詞，否認此部分犯罪（購毒者胡秉穎部分），經原審法院認為不能僅憑共犯（即被告）之指述作為論罪之唯一證據，予以判決無罪（嗣經檢察官提起上訴，由本院115年度上訴字第1335號審理中），惟被告供述此次販毒之共犯為羅滔滔，並非憑空誣指、泛敘事證而已，而係確有其人，並指出其參與犯罪之具體事證，且經羅滔滔於偵查中自白確有其事，堪認被告已提供確實線索供檢警破獲羅滔滔此次犯行，僅因原審法院秉持嚴格證據裁判法則而為有利於被告即另案被告羅滔滔之認定（此部分業經檢察官提起上訴，尚未確定），惟仍無礙於被告本次犯行應從寬認定已符合「供出共犯因而查獲」之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1670號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告已有施用毒品之紀錄，已深知毒品殘害身心甚鉅，未能戒除惡習反而更進一步販賣第三級毒品，販賣數量分別為182包、20包，並非單支或數支等少量毒品，販賣金額高達15萬元、2萬元，亦非僅數十元、數百元之少額，且為被告所親自經手，以被告本身有施用毒品之經驗，當知悉其自桃園市中壢區千里迢迢南下彰化所為販售毒品行為，獲利匪淺，其2次並可分得各5千元之報酬，足見其對於2次販毒之數量、金額自無從諉為不知。而被告本案所犯2次販毒行為，已經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項或併有刑法第62條前段等減輕其刑之規定遞予減輕其刑後，法定最低刑度僅有期徒刑1年2月或7月，相較於其販毒行為對外擴散毒害對社會所造成之影響，並未有客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重之情況，自均無從適用刑法第59條酌減輕刑度之餘地。
㈤被告就原判決事實一、㈠符合毒品危害防制條例第17條第1項
、第2項等減輕其刑規定，先依該條第2項減輕後，再依第1項規定遞予減輕其刑；另就原判決事實一、㈡符合刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等減輕其刑規定，爰適用刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之順序遞予減輕其刑。
四、本院之判斷㈠上訴駁回部分（原判決事實一、㈠之刑部分）
原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，就被告上開部分予以量刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告先前已有施用毒品之紀錄，知悉毒品戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者（黃宥清），增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量，惟念其於犯罪後始終坦承犯行之犯後態度；再考量其年齡、教育程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第197至199頁、113年度偵字第8827號卷第21頁）」等一切情狀，量處其有期徒刑2年。已充分審酌被告犯案情節之輕重及刑減輕事由之有無，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，堪稱允當。被告上訴意旨以希望再予從輕量刑為由，指摘原判決此部分刑部分為不當，惟被告上訴意旨所指摘各情均為原審量刑時即已斟酌考量，並無漏未審酌之情形，復非依據卷內資料具體指摘原審關於此部分量刑有何違法或明顯不當，而其藉販毒牟利之心態並非正當，且本次販賣毒品之數量（182包彩虹菸）、金額（價金15萬元）均非小量、小額，與同儕友人間偶爾急迫需毒遂販賣以解毒癮之情亦屬有別，復千里迢迢自桃園市南下彰化縣販毒，難認其犯罪情節輕微，而被告此部分犯行於本院所為量刑因子與原審並無不同，此外，其提起上訴及於本院審理時亦未再提出具體新事證足以證明原判決關於其此部分量刑有何不妥之處，則其提起此部分刑之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（原判決事實一、㈡之刑部分）
原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，就被告上開部分予以量刑，固非無見，惟被告上開犯行該當刑法自首規定，原審未及審酌適用，自有未當，被告上訴意旨以此指摘原判決上開刑部分不當，為有理由，應由本院將原判決上開刑部分予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力盛，體無殘缺，明知毒品危害個人、社會治安，僅為圖一己私利，從事販賣毒品行為，實不足取，惟其遭警緝獲後主動供出販賣毒品與胡秉穎之行為，足見確實有悔改之心，應值肯定，另審酌上開㈠所述之刑法第57條各款之情狀，及其自桃園市南下彰化跨地域性販毒，及本次販毒之價金、數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並考量被告本案所犯各罪的罪質、間隔的時間、侵害之法益，與前揭上訴駁回所處之刑定應執行之刑如主文第4項所示。又本院所定應執行刑已逾有期徒刑2年，與宣告緩刑之法定要件不符，無從為緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 115 年 10 月 22 日【附錄本案科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。