臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1646號上 訴 人即 被 告 陳曦選任辯護人 吳光中律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1278號中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第24055號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查本件檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告陳曦（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理中陳明僅就量刑提起上訴云云（見本院卷第55、56頁），被告並撤回就原判決量刑以外之部分提起上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第61頁），是被告已明示僅就刑之部分提起上訴，本案之審判範圍即限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中供出毒品來源係向「蕭文仁」購得，亦願提供聯絡資訊，以供警方查獲，以適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定；且本件查獲毒品未達1公克，原審判處有期徒刑2年7月，實屬過重云云。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以107年度簡字第24
68號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行刑有期徒刑8月確定，並於109年6月11日縮短刑期執行完畢出監；復因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以111年度中簡字第1519號判決判處有期徒刑3月確定，並於112年1月3日徒刑易科罰金出監而執行完畢等情，業經檢察官於起訴書載明，並有被告之法院前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合累犯之要件。惟原審審酌被告所犯上開前案為竊盜及偽造文書案件，與本案之犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不相同，尚難基此遽認被告主觀上具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，且不另於主文中記載累犯，然為充分評價被告之品行，仍於量刑時一併審酌為被告之前科素行資料，其認定本院予以尊重。㈡被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行
而不遂，其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審準備程序及審理中，暨本院審理中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院114年度台上字第2892號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。法院對於案件是否因而經偵查機關查獲，則係法院依職權得以認定之事項（最高法院114年度台上字第2509號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供稱扣案之毒品來源係其於114年4月間，向「蕭文仁」所購得云云（見偵卷第98、99頁）。惟經原審函詢承辦之新北市政府警察局新莊分局，經該分局回覆因被告於筆錄中稱無法提供上游資訊予警方，亦不願提供手機密碼供警方查緝上游，致使警方追查毒品來源窒礙難行，無法查獲其他正犯或共犯，此有新北市政府警察局新莊分局114年10月22日新北警莊刑字第1144048204號函暨檢附之員警職務報告在卷可憑（見原審卷第67至69頁）。經本院再行函查結果，經臺灣臺中地方檢察署回覆稱請新北市政府警察局新莊分局逕行回覆本院一節，有該署115年9月3日中檢原拱114偵24055字第1159123891號函可憑（見本院卷第51頁），另經新北市政府警察局新莊分局函復本院稱：並未因被告之供述而查獲毒品上游「蕭文仁」或其他正犯、共犯等情，有該分局115年8月31日新北警莊刑字第1152999292號函可憑（見本院卷第49頁），是本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤復按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查被告所為販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，最輕刑度為有期徒刑2年6月，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，當認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第二級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕。且被告係於網路遊戲軟體之公開群組發布訊息，經員警喬裝買家而查獲，被告於網路上廣告販賣毒品助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。
四、本院之判斷：㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審
法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。㈡原判決就本件被告販賣第二級毒品部分，經依未遂犯及毒品
危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自己不法利益，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為而不遂，其所為實值非難。復考量被告犯後坦承犯行之犯罪後態度，及被告於本案前，曾因公共危險、竊盜、偽造文書等案件，經法院判決判處罪刑確定之前科素行狀況，有被告之法院前案紀錄表在卷可憑，並衡以被告本案所欲販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，與被告所自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第95頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。而被告上訴主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，並無可採，及本件亦無刑法第59條酌減其刑之適用，均經本院調查說明如前。而原判決認定被告雖構成累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，僅於量刑時一併審酌為被告之前科素行資料，更屬對有利被告之認定。至被告販賣之毒品數量，亦經原判決於量刑審酌時予以考量，而原判決所處之宣告刑，係自最低處斷刑起量略加，量刑上已對被告相當之寬大，被告上訴請求減輕其刑，尚無足採。
㈢綜上，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 劉 麗 瑛法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。