臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1681號上 訴 人即 被 告 巫文傑
選任辯護人 林恆安律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第109號中華民國115年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告巫文傑（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第18
0、187頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決關於量刑部分進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，審查原判決之科刑結果是否合法妥適，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名及沒收，均如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：原判決以被告適用刑法第59條而排除憲法法庭112年度憲判字第13號判決之適用，然憲法法庭判決並無以刑法第59條適用而大幅減輕法定刑之酌定，即可排除憲法法庭判決適用之依據，請依憲法法庭判決酌減被告刑度，請撤銷原判決之刑度等語。
三、本院認：㈠刑之加重事由：
被告前因施用、持有毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經本院以104年度抗字第66號裁定應執行有期徒刑5年10月確定（甲案），又因施用毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第87號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（乙案），上開甲乙案接續執行，於111年8月19日縮短刑期假釋付保護管束，於111年12月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，業據起訴書載明主張被告前揭構成累犯之事實，及原審公訴檢察官當庭主張被告應加重其刑之理由（見原審卷第7、8、241、242頁），復有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第45至93頁），則被告受有期徒刑執行完畢、5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前已有施用、持有毒品之違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑，入監執行期間非短，仍未悔悟，又故意為本案販賣毒品犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故僅就罰金刑部分，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡刑之減輕事由：⒈被告已著手於販賣第一級毒品之行為而未遂，所生危害較既
遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後減之。
⒉被告於偵查及原審、本院審理中均自白坦承犯行，應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，遞減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。查本案係南投縣政府警察局刑事警察大隊偵辦朱泊銓涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案，報請臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦，該局於執行通訊監察期間，即已掌握被告向朱泊銓購買毒品之犯罪事證，並於113年11月6日持臺灣南投地方法院之搜索票查緝被告，被告於警詢初僅指述係向綽號「阿銓」之男子購買毒品，經警提示「阿銓」之真實姓名為朱泊銓後，被告始知悉其真實身分，復因警方出示相關通訊監察譯文，被告坦承向朱泊銓購買毒品不諱，是該局於查緝被告到案前，即已透過通訊監察等偵查作為掌握朱泊銓之販毒犯罪事實，非因被告供述始查獲朱泊銓等情，有南投縣政府警察局115年9月3日投警刑偵三字第1150052875號函在卷可憑（見本院卷第119頁）。可見，警方並非因被告之供述而查獲其上手朱泊銓，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，經依累犯規定加重（死刑、無期徒刑部分不得加重），復依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑，其罪可量處之刑度為7年6月以上之有期徒刑，然被告販賣海洛因之對象僅1人，且所販賣海洛因之金額非鉅，又未遂，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時思慮不週，致罹重典，依其犯罪情節觀之，認尚難與長期大量販賣毒品之大盤毒梟之嚴重情節等同併論，倘仍遽處以法定減輕事由遞減其刑後法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為販賣第一級毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒌按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級
毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告前已有多次違反毒品危害防制條例經判處罪刑執行完畢之前案，有法院前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第45至93頁），且本案被告販賣第一級毒品未遂，依累犯規定加重（死刑、無期徒刑部分不得加重），復依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，遞減輕其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自不得再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。㈢駁回上訴之理由：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院100年度台上字第1264號判決意旨參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。
⒉原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑及刑法第25條第2項
、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，減輕、遞減輕其刑後，審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖販賣毒品之不法利益，鋌而走險，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，所為實值非難，惟考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之種類、數量與所獲利益等危害程度，及被告自陳國中畢業之智識程度，從事防水、防鏽油漆工程，經濟狀況勉持，家中有母親、弟弟，目前離婚，有1名成年子女之家庭經濟生活狀況（見原審卷第240頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年，經核係以行為人之責任為基礎，已詳予斟酌刑法第57條所列事項，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，對照本案犯罪情節，核與平等、比例或罪刑相當原則無悖，堪稱妥適，本院自當予以尊重，應予維持。
⒊原判決已說明本案已依上揭減刑事由，減輕、遞減輕其刑後
，所得之處斷刑已大幅減輕，已難認有罪責不相當情輕法重之情，故不再援用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減刑。被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 黃 佳 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。