臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1883號上 訴 人即 被 告 吳曜宏上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第4176號中華民國115年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第36711、37257、41937、42543、45079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告吳曜宏（下稱：被告）提起上訴。被告於其所出具之刑事上訴理由狀中雖未具體表明僅就量刑一部上訴，僅陳述提起本案上訴及與量刑有關之上訴理由，惟於本院審理時經審判長闡明後則明確表示：僅就量刑部分一部上訴等語，並當庭具狀撤回就刑以外部分之上訴，此有被告之刑事上訴理由狀、本院審理筆錄、撤回部分上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第11至13頁、第62頁、第69頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告僅為詐欺集團末端、可被取代之角色，可非難性較低，且本案告訴人係配合警方假意面交，被害人實際上未陷於錯誤而交付財物，被告亦未取得財物獲報酬，對法益侵害遠低於既遂案件，量刑應與既遂犯有所區別；況被告於偵審中自白，犯後態度良好，且領有身心障礙證明（障礙類別第七類【神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能】、輕度），現任停車場管理員，月薪新臺幣（下同）37,000元，尚需扶養父母，有意願與告訴人調解，懇請鈞院再次排定調解庭，被告願賠償告訴人損失，請求量處6月以下有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準，並惠予宣告緩刑等語。
參、本院就原判決被告部分「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與「刑」有關之事項：
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國114年12月30日修
正，於115年1月21日公布施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」修正後規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開減刑規定之修正理由為：「若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第25條第2項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第57條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將『如有犯罪所得』之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。」㈢被告於本案欲向告訴人朱0（下稱：告訴人）收取新臺幣（下
同）200萬元，惟該條例第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達100萬元以上加重其法定刑，係就刑法第339條之4之罪，於有上開加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。又被告犯詐欺犯罪，於偵查及審判中均自白，且無犯罪所得應繳回，業據被告供承在卷（見原審卷第146頁），合於修正前減刑規定，惟本案被告尚未取得財物或財產上利益，為詐欺未遂階段，非屬修正後減刑規定之適用範圍（該條修正理由參照），比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，本案應適用被告行為時法，即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之規定，決定被告有無減刑條文之適用。
二、刑之減輕事由㈠被告就原判決犯罪事實欄所示三人以上共同詐欺取財犯行，
已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。次按犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，修正後洗錢防制法第23條第3項前項亦有明文。經查，被告於偵查中與原審審理時均坦承犯行（見他卷第106頁；原審卷第146頁），於上訴本院時僅就量刑一部上訴，對於犯罪事實及罪名均不爭執，且無犯罪所得應繳回，已如前述，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。至被告另合於洗錢防制法第23條第3項前段規定之減刑要件，然其所犯之洗錢罪，屬想像競合犯之輕罪，已從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，參照最高法院108年度台上字第3563號判決意旨，尚無從逕依上開規定減輕其刑，惟本院於量刑時，仍併予審酌上開減刑事由，附此敘明。
㈢按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並因而查獲發
起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，得減輕或免除其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段定有明文。經查，被告雖供出招募其加入本案詐欺集團之上手呂凌杉，惟呂凌杉並非發起、主持、操縱或指揮本案詐欺組織之人，此有法務部調查局中部地區機動工作站114年11月21日調振法字第11475553850號函附之移送書（見原審卷第104頁）在卷可佐，被告不合上開減刑要件之規定，自無從依上開規定減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
二、原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得錢財，參與詐欺集團之詐欺、洗錢犯罪，妨害社會正常交易秩序，所為殊值非難；惟念被告犯後均坦承犯行之犯後態度，復考量被告於本案參與程度為擔任面交車手之工作，而非詐騙案件之出謀策劃者，亦非直接向告訴人施行詐術之人，尚非處於詐欺集團核心地位，犯罪情節未至重大；並衡諸被告迄未與告訴人成立調解、和解或賠償告訴人所受損害；兼衡被告於審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明不再併予宣告輕罪之罰金刑之理由。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。
三、被告上訴意旨所主張其分工角色、未遂情節、犯後始終自白之態度、其智識程度及家庭狀況，均據原審於量刑時審酌在案，且經本院詢問告訴人有無意願調解，因告訴人無意到院調解，故被告迄於本院言詞辯論終結前尚未與告訴人和解或調解成立，亦未賠償告訴人之損失，此有本院公務電話查詢紀錄表1紙可按（見本院卷第49頁），是於本院審理期間，並無任何量刑因子變動；而原判決於審酌被告量刑時，已載及詳酌其犯罪動機、目的、手段及詐欺犯罪對於我國社會所生危害等刑法第57條各款所列情狀而為具體斟酌，且刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，是被告此部分之上訴難認有理。
四、不予宣告緩刑之說明被告雖請求本院給予緩刑宣告等語，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。經查，被告前因違反洗錢防制法案件，經臺灣臺中地方法院115年度中金簡字第37號判決宣告應執行有期徒刑3月確定，此有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第39至43頁），是被告並不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，無從宣告緩刑。被告上訴意旨主張請求宣告緩刑等語，亦屬無據。
五、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 10 月 6 日