臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第191號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 鍾有煒指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴更一字第1號中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4955號、111年度偵字第4917、4918、5070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、程序方面
壹、上訴範圍及本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即檢察官（下稱：檢察官）提起上訴。檢察官於所出具之上訴書中僅就原審諭知被告鍾有煒（下稱：被告）共同意圖製造毒品而栽種大麻無罪諭知部分提起上訴，且於本院準備程序及審理時，分別經受命法官、審判長闡明後均明確表示：本案僅就被告無罪部分上訴等語，此有上訴書及本院審理筆錄等件在卷可稽（見本院卷第9至12頁、第238頁、第300頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告共同意圖製造毒品而栽種大麻無罪部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。
貳、證據能力之說明按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。
乙、實體方面
壹、公訴意旨略以：被告與陳鈾澄共同基於意圖製造而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，由陳鈾澄於民國109年8月前某日，自被告處取得大麻花，再自大麻花剝落大麻種子後，即在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處將大麻種子埋入土壤中種植大麻，及至109年8月間某日，再將其中3株已發芽之大麻植株攜往被告時任職之臺中市○○區○○路000號工廠交由被告灌溉照護而移栽之，惟因被告疏於照顧而枯死。因認被告就此與陳鈾澄共同涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌等語。
貳、檢察官上訴意旨則稱：被告曾於109年8月間某日、110年間，接續自陳轴澄處取得大麻植株3株、大麻種子63顆後，試圖種植大麻植株、種子等情，已為被告於警詢、偵訊及法官訊問時坦承不諱，核與證人徐進成所證述陳鈾澄在南投種植大麻、拿大麻植株到霧峰工作地交予被告鍾有焯等情節大致相符，並有警方在被告住處扣得之大麻種子63顆為證，是被告自白已有補強證據即證人徐進成之證述、扣案之未成功發芽之大麻種子63顆等作為補強，顯見被告所辯不足採信，足認陳鈾澄確係提供大麻予被告之人，是陳鈾澄與被告有以共同之犯意聯絡而擴大種植大麻規模之行為，被告雖未成功種活大麻，此部分仍係與陳鈾澄共同種植及製造、販賣大麻之犯意聯絡範圍，屬共同正犯，原審判決就此部分判決被告無罪容有再斟酌之餘地等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
肆、公訴意旨認被告犯有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、陳鈾澄於警詢及偵訊中之供述及扣案如附表二編號12至14所示陳鈾澄所有之大麻植株17株、安非他命吸食器1組、植物生長燈1具等物，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何前開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：我並跟陳鈾澄一起種植大麻，是陳鈾澄自己種的，也沒有拿到我那邊一起照顧等語。
伍、經查：
一、被告固於偵訊時供稱：大麻種子是陳鈾澄在110年8月拿給我要給我種，110年5、6月間，陳鈾澄拿63顆大麻種子去永興街租屋處給我，我把大麻放在軟木塞的木頭上，一顆種子放在一顆軟木塞，整盤放在盤子上，我再拿去澆水，這些大麻都沒有種活，他在109年8月拿3株大麻植株到草湖路114號工作地點交給我，說他已經種好了，告訴我澆水就能活，我因為工作關係沒有照顧，就死掉了，他就再給我63顆大麻種子，他說大麻可以種得像人一樣高，我沒有親眼目睹陳鈾澄家裡有大麻等語(見偵4955卷一第206至207頁)；於原審羈押訊問時供稱：我沒有拿大麻種子或大麻花給陳鈾澄，陳鈾澄在今(110)年5、6月間在彰化拿63顆大麻種子給我，我就於同月份在我彰化家陽台放在水裡面，但沒有發芽，都乾枯了等語(見聲羈卷第22頁)；於原審準備程序時供稱：一開始是陳鈾澄拿3株已經發芽的大麻植株到臺中市○○區○○路000號工廠給我，我就放著疏於照顧就爛掉了，後來陳鈾澄有拿63顆種子給我，我拿到彰化縣○○市○○街000號2樓租屋處繼續種植，我沒有一開始就將大麻花剝落種子後交付陳鈾澄等語(見原審卷一第256頁)；於原審審理時證稱及供稱：陳鈾澄在110年間拿已經發芽的大麻小盆栽3盆給我，我沒有時間照顧，就都枯死了，陳鈾澄後來沒有刻意問3顆植株生長的狀況，扣案的63顆大麻種子是陳鈾澄交給我的，我種植大麻沒有跟陳鈾澄說，他不知道我把他給我的種子拿來種植，在種植過程中，陳鈾澄沒有去看，也沒有提供設施、器材，陳鈾澄交給我63顆大麻種子時也沒有說是什麼目的，後來被告陳鈾澄也沒有特別問我63顆種子後續的情形；我並沒有給陳鈾澄大麻花，他的大麻花來源我不知道等語(見原審卷二第23至25頁)。惟其於本院審理時則否認其有與陳鈾澄一起種植大麻，辯稱：是陳鈾澄自己種，也沒有拿給被告照顧等語（見本院卷第311頁）。
二、依上開被告歷次之供述及證述內容可知，被告於偵訊中並未供稱其有交付大麻花予共同被告陳鈾澄之情事，且被告於原審準備程序及審理時明確亦否認其有自始即提供大麻花予被告陳鈾澄之情事，則檢察官於起訴書犯罪事實欄所載「被告陳鈾澄於109年8月前某日，自被告鍾有煒處取得大麻花，再自大麻花剝落大麻種子後，即在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處將大麻種子埋入土壤中種植大麻」等旨，並無其他證據可佐，難信為真。
三、另被告雖於偵訊及原審審理時供述陳鈾澄有交付3株大麻植株及63顆大麻種子給其等情。惟查，證人陳鈾澄於警詢時證稱：伊確實有拿3株植株給被告，但是那是另外一種植物幼苗葉子，只是長得很像大麻，我騙被告說那是大麻等語（見警二卷第20頁）；於偵訊時證稱：伊沒有在109年8月拿3株大麻植株給被告試種，也沒有在110年5、6月間拿63顆大麻種子給被告等語（見偵4955卷一第212頁）；於原審準備程序時供稱：我沒有交付被告大麻種子、大麻花，也沒有在109年8月向被告取得大麻花，亦未與被告討論共同栽種大麻，更未將大麻植株及種子交付被告（見原審卷一第109至111頁）；於原審審理時結證稱及供稱：伊未曾交付大麻種子給被告，我有栽種大麻，有發芽10幾株，伊只有種過這批大麻，但伊未將其中發芽的3株交給被告，也沒有將種到一半的大麻交給被告，這發芽的10幾株就是後來被查扣的大麻植株17株等語（見原審卷一第356頁；原審卷二第82頁），足見陳鈾澄自始至終均明確否認其曾交付「大麻植株」3株予被告乙情，更於警詢中明確證述其曾拿3株植物給被告栽種，然上開植株並非大麻，而係長得很像大麻的植栽，既「被告陳鈾澄於109年8月前某日，自被告鍾有煒處取得大麻花，再自大麻花剝落大麻種子後，即在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處將大麻種子埋入土壤中種植大麻」已無從認定，如前所述，佐以證人陳鈾澄上開歷次之證述內容，更難認陳鈾澄確實有交付3株「大麻植株」予被告栽種。
四、扣案如附表二編號9所示之大麻種子63顆，固均可作為認定共同被告鍾有煒有意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂犯行之證據，然被告於110年間自陳鈾澄處取得大麻種子63顆，在其租屋處種植，因照顧欠佳而未能發芽致枯死之犯罪事實，業經臺灣南投地方法院以111年度訴字第363號判決，以其犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，判處有期徒刑2年8月，嗣經本院以113年度上訴字第399號判決上訴駁回而告確定，此有上開判決在卷可稽（見本院卷第245至290頁），是扣案如附表二編號9所示之大麻種子63顆，屬於證明被告上開業遭判刑確定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪之證據，而難認與本案犯行有關，自不得作為本案犯行不利於被告之證據。是被告縱自白此部分之犯罪事實，亦與本案犯行無涉，同不得作為不利於被告本案犯行之認定。檢察官上訴意旨指摘被告此部分之供詞可逕作為不利於被告之認定，且上開扣案之大麻種子63顆得作為上開被告自白之補強證據等語，自難足採。
五、至證人徐進成固於警詢時證稱：我在被警方查獲前一個禮拜，綽號「阿元」之男子（即陳鈾澄，下同）將大麻植株盆栽拿到伊位於臺中市霧峰區的工廠，跟被告說請他跟在桃園LINE暱稱「pig chen」之男子聯繫用大麻植株換取安非他命，所以才能確認綽號「阿元」之男子確實有在種植大麻毒品等語（見他卷第41頁），並於偵訊時證稱：在109年間在我位於霧峰草湖路工廠，我有看到「阿元」拿兩株大麻盆栽，叫被告跟郭承智問看能不能換甲基安非他命，被告當我的面打電話給郭承智，寄大麻照片給郭承智，問郭承智如何處理，被告有告訴我他有用大麻跟郭承智換甲基安非他命，就有人拿去寄，我看到被告收到空軍一號的寄貨單，被告就去領甲基安非他命，被告有跟告訴我說大麻來源是「阿元」，「阿元」就是陳鈾澄等語（見偵4955卷一第519頁）。然查，證人徐進成本身係施用甲基安非他命毒品，業據其所自承（見他卷第35頁；偵4955卷一第518頁），足見其本身並未施用大麻毒品，實難認其有辨識大麻植株之能力。況其於警、偵訊中均證稱：是被告跟我說陳鈾澄有在種大麻等語（見他卷第41頁；偵4955卷一第519頁），益見證人徐進成於警、偵訊時所證稱陳鈾澄在南投縣種植大麻之事係聽聞被告之轉述，並非以親身經歷得知陳鈾澄於南投種植大麻並提供大麻植株3株予被告；況證人徐進成所證述陳鈾澄於109年間拿「兩株」大麻盆栽給被告，要被告向他人「換取甲基安非他命」，更與被告所稱交付「3株」大麻盆栽「予其栽種」等情不符，實難作為上開被告自白之補強證據。是被告縱使曾自白其自陳鈾澄處收受3株大麻植株，惟因疏於照顧而枯死，惟因被告此部分之自白尚乏補強證據可佐，且與證人陳鈾澄、徐進成上開證述之情節不相符合，即難認定被告有本件檢察官所起訴之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
六、綜上，被告於檢察官上訴本院時已否認有本件檢察官起訴與陳鈾澄共同栽種大麻之犯行；且就其為警查扣之63顆大麻種子之意圖供製造毒品之用而栽種自陳鈾澄處取得之大麻種子63顆之犯行，業經臺灣南投地方法院以111年度訴字第363號判決判處罪刑，嗣經上訴駁回而告確定，是上開扣案之大麻種子，應屬該案之證據而難作為本件被告自白之補強證據；另證人陳鈾澄復始終否認有提供3株大麻植株予被告栽種；而依證人徐進成所證述之情節，亦與被告先前自白之內容迥然不符；再者，扣案之大麻植株17株、植物生長燈1具均在陳鈾澄位於南投縣中寮鄉之住處所扣得，更難作為被告在其員林居所種植大麻植株之證據。從而，被告先前之自白並無補強證據可佐，實難認陳鈾澄確實有交付3株大麻植株供被告栽種，且彼此間有共同栽種大麻之犯意聯絡，自難遽認被告有與陳鈾澄共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂之犯行。
陸、綜上所述，本件依檢察官所提出之前開證據，尚不足說服本院形成被告就上開部分有罪之心證，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為不利於被告之認定，自無從證明其犯罪，而本案既不能證明被告有何上開犯罪行為，揆諸前揭說明，自應依法對被告為無罪之諭知。原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告於前揭時、地與陳鈾澄共同栽種大麻未遂之犯行，而就其此部分無罪之諭知，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨雖執前詞認被告涉犯前開罪行等語，然未提出其他積極確切之證據以資證明，而本件依全卷證據尚不足據以認定被告此部分犯罪，已如前述，檢察官之上訴核屬無據，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 周 淡 怡法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官除有刑事妥速審判法第9條所列情形外，亦不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 115 年 6 月 2 日