臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第193號上 訴 人即 被 告 蔡一玄選任辯護人 林松虎律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第91號中華民國114年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵續字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡一玄犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡一玄明知坐落南投縣○○鄉○○段00地號土地（下稱本案土地）為中華民國所有，由農業部林業及自然保育署南投分署（下稱林保署南投分署）所管理之國有林地，亦為水土保持法所編定之山坡地，未經主管機關之同意，不得擅自墾殖、占用。而蔡一玄於民國100年1月1日起，先向林保署南投分署承租本案土地內編定為假地號00號之土地，其明知所承租土地之面積為3,000平方公尺，且範圍為如附圖編號甲部分，竟自100年起至○○○年間，基於非法擅自墾殖、占用國有林地之犯意，在超逾前開承租假地號00號土地外之本案土地上且受讓前手占用興建如附圖編號丁1所示水塔主體外，另行興建如附表編號1、2所示之地上物，以及於附表編號3、4部分之土地上（不含前開假地號00號土地、附表編號1、2部分土地及附圖編號丁1水塔所坐落之土地）栽種林木，而以此方式非法墾殖、占用本案土地，共計2,107.61平方公尺，然幸未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、案經林保署南投分署訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、上訴人即被告蔡一玄（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意具有證據能力或表示沒有意見（見本院卷一第75、76頁；本院卷二第98至99頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、訊據被告固坦承犯罪事實所載之如附表編號1至4所示之地上物、林木，均為其所興建或種植等情不諱，然矢口否認有何非法墾殖、占用本案國有林地等犯行，辯稱：我是依我所指明之界樁使用本案土地，所興建地上物均有申請合法建照，並已取得使用執照，且有徵得○○○同意使用本案土地內編定為假地號00號之土地，至於水塔是前一個地主○○○興建，並不是我興建的云云，其辯護人除同被告前揭辯解外，另以：被告自始沒有非法侵占、竊佔、墾殖的主觀犯意，設置農舍時，事先有經過鑑界，鑑界完再開始申請，且都有取得使用執照，並無非法占用之主觀犯意，當初被告接收前手時已經有水塔，是水泥基座等語，資為辯護。
二、經查：㈠被告所興建或種植之如附表編號1至4所示之地上物、林木，
未經林保署南投分署同意，而占用本案土地共計2,107.61平方公尺：
查本案如附表編號1至4所示地上物及林木均為被告所種植或興建，共計占用本案土地2,107.61平方公尺，被告就前開所占用、墾殖土地並未經告訴人授權使用，而遭占用、墾殖之本案土地並未生水土流失或毀損水土保持之設施等情，業經被告供認不諱，核與證人○○○、○○○、○○○於警詢、檢察事務官詢問時證述，證人○○○於原審審理中證述情節大致相符，復有行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年3月11日投授中政字第1104300808號函暨檢附森林被害告訴書、南投縣○○鄉○○段00地號占用位置圖、現場照片、土地建物查詢資料、地籍圖、埔里地政事務所國姓鄉北山坑段0000地號土地所有權狀、國姓鄉北山坑段000建號建物所有權狀、國姓鄉北山坑段0000地號土地登記第一類謄本暨南投縣埔里地政事務所建物測量成果圖、南投縣○○鄉○○000○鄉○○○○00號建造執照、埔里地政事務所國姓鄉北山坑段0000地號土地建物測量成果圖、南投縣○○鄉○○段00地號土地會勘現場照片4幀（見警卷第11至21、23至31頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年6月10日投政字第1104104833號函暨檢附森林被害告訴書、南投縣○○鄉○○段00地號土地建物查詢資料、地籍圖、占用位置圖、占用現況照片7幀、北山坑段0000地號土地複丈成果圖3份、南投縣政府109年8月10日府地測字第1090184764號函、南投縣埔里地政事務所109年8月17日埔地二字第1090008907號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109年2月26日投授中政字第1094300734號函、109年南投縣○○鄉○○○段0000地號土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年10月19日投政字第1104212569號函暨檢附占用位置圖、占用建物使用樣態影像、國有森林用地出租造林契約書影本2份、南投縣埔里地政事務所110年11月10日埔地二字第1100011689號函、行政院農業委員會林務局南投林區管理處111年2月18日投政字第1114210338號函、森林被害告訴書、歷年占用位置圖暨建物使用樣態、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨檢附界樁照片3幀、南投縣政府111年5月3日府農管字第1110104610號函暨檢附行政院農業委員會水土保持局查詢結果、會勘紀錄表、會勘現場照片12幀、南投縣政府111年3月21日府農管字第1110066801號函、蔡一玄111年3月15日昌玄字第1110315003號函、南投縣政府110年5月26日府農管字第1100123068號函暨檢附水土保持處理與維護計畫定稿本封面、南投縣政府109年12月14日府農管字第1090291295號函暨檢附裁處書、南投縣政府109年11月18日府農管字第1090270329號函暨檢附會勘紀錄表、會勘現場照片23幀、南投縣政府109年11月2日府農管字第1090244808號函暨檢附簡易水土保持處理完工申報書、南投縣政府109年3月24日府農管字第1090059228號函暨檢附簡易水土保持申報書、水土保持設施平面位置圖、南投縣○○鄉○○000○鄉○○○○00號使用執照、南投縣政府111年7月27日府地測字第1110175045號函暨檢附國姓鄉北山坑段0000、0000-1地號、崁斗段00地號土地測量成果圖、埔里地政事務所111年12月12日埔地二字第1110012009號函暨檢附103年縣府再鑑界複丈成果圖、109年複丈成果圖、林務局實測建物位置套疊111年4月22日縣府鑑測成果圖、被告占用位置圖套繪90、96、98、100、103、○○○、108年正射影像（見110偵3100卷【下稱偵卷】第5至17、35至39、41、43至44、47、51、53至7
9、00、97至99、101至001、007至143、145至187、193至19
5、217至223、265至271頁）、崁斗段00地號土地占用位置圖套繪66、80、90、96、98、100、101、102、103、○○○、1
07、110年正射影像暨地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、Google地形圖1幀、租地位置圖、南投縣○○鄉○○000○00○0○○鄉○○○0000000000號函暨檢附建造執照申請書、建築物概要表、第一次變更設計申請書、申請圖說資料、使用執照申請書、竣工圖說資料、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄暨現場照片29幀、行政院農業委員會林務局南投林區管理處109年7月23日投授中政字第1094303058號函、國有森林地出租造林契約書、竹木登記簿、占用位置圖、建物測量成果圖（見112偵續9卷一【下稱偵續一卷】第55至00、83、95、111至179、100至203、223至245頁）、林保署南投分署100年7月9日投管字第1004310009號函暨檢附現場拍攝照片、拍攝位置圖、南投縣埔里地政事務所100年10月20日埔地二字第1000012043號函、林保署南投分署100年10月29日投管字第1004111469號函、100年10月28日投管字第1004311098號函等件（見原審卷第141至151、227、233、239頁）在卷為證，且經原審調取國姓鄉公所（104）國鄉工建字第00000號建造執照及建造執照變更設計、（○○○）國鄉工使字第00000號使用執照等卷宗經核閱屬實，並由原審至本案土地、北山坑段0000地號土地勘驗後，送請內政部國土測繪中心就被告占用本案土地之範圍、面積為鑑定，共計占用本案土地2,204平方公尺，而扣除水塔後，其中由被告所興建、種植地上物、林木部分則占用本案土地2,107.61平方公尺【詳附表所示】等情，有原審勘驗筆錄、現場建物照片、內政部國土測繪中心100年12月25日測籍字第1001555957號、114年9月30日測籍字第1100055770號函暨檢附南投縣○○鄉○○段00地號土地鑑定書圖、補充鑑定圖【後者即本判決附圖】（見原審卷第209至222、243至249、495至497頁）可佐。則此部分事實，首堪認定。
㈡被告確有非法墾殖、占有國有林地之犯意：
⒈依證人○○○於本院審理時證稱：當初是鄰地○先生要種樹，叫
我們把邊界補齊，因為有些地政機關不願意去跑，○先生怕跟鄰地有糾紛，叫我去把它補齊；然後介紹認識被告，被告說也幫他測一下，他要做修坡做路、整地等保護措施，沒有說他要拿去申請指定建築線用，我們根本不是認為他要申請建築線；我們是在103年8月19日到現場測量，由我的員工去測量回來，我負責繪圖，我是在8月21日繪完圖，8月25日做出第一版交給被告，因為地界部分的爭議，所以8月28日又做了第二版，第一版是依照鄰地的2個界樁繪製，第二版則依照被告指界的2個界樁繪製；第一版交給被告後他不收，我們才依照被告指界的界樁製作第二版交給被告，可是2次繪圖確實有比較大的誤差，我們也很擔心會不會造成以後大家的困擾，因為我們測量公司沒有權利去定地界，這是地政機關的權限，所以特別在第二版以打字方式加註「地界套圖僅供參考，實際位置以地政機關指定為準」，我們沒有辦法去判定它的正確性，要他再去跟地政機關確認；第一版上方有個鋸齒狀四方形，代表人造的結構體，下面有個長條狀斜線的就是水塔地基，當初沒有把水塔上方屋頂部分畫出來，當初這些結構物都已經有了；因為有這些結構體存在，要是地界不在那裡的話，他怎麼敢做結構體上去，所以我也沒有辦法判斷到底是鄰地還是被告的對，我發現這樣不行，所以我在做第二版時我有叫他們一定要叫地政來檢查定界；第二版是用第一版去套繪的，把舊的地界刪掉再調整過去，依照被告所指界的2個界樁把整個地界平移過去而已，第二版上方沒有繪出鋸齒四方形，應該是我在刪地界、修圖時不小心刪到的，不然其他的東西都一樣；當初我去看現場時就已經有平台就是鋸齒四方形的人造結構體，也有邊坡及水塔，所謂結構物就是用水泥、鋼筋去灌漿起來的東西，當初看到鋸齒四方形的是四周已經灌漿，已經往下挖灌、填起來了，灌了之後就會填平，成為一個水泥平台；第一版、第二版繪圖都是等高線的地形圖，沒有其他用意；我於100年1月5日（見本院卷二第15至19頁）、100年9月5日（見本院卷二第25至30頁）在偵查中所述（經交付證人當庭逐一閱覽後稱）均實在，除了100年1月5日所稱「建物」、「房子」、「建築物」用語不精確，應該是「結構物」外，其餘內容都正確，沒有需要更正的，可以作為我今日證述的部分內容（見本院卷二第114至009頁）。
⑴觀諸證人○○○於2次偵查中審理時所提出繪製本案土地等高線
套繪圖2份、製圖電腦檔案紀錄（見112偵續9卷二【下稱偵續二卷】第299、301、309頁；本院卷二第33、35、45頁）所示，可知○○○確於103年8月21日、28日曾分別繪製2份等高線圖檔，而第二版套繪圖之圖面上以打字方式載有「地界套圖僅供參考，實際位置以地政機關指定為準」等文字，而第一版套繪圖相當於附圖丁2、戊2所示農舍基地業已用鋸齒四方形框列，而第二版套繪圖之相對位置則空白，是依上開套繪圖圖面記載，以及繪圖檔案電腦紀錄相隔約7日，即為繪製不同套繪圖之電磁紀錄等情節，均合於證人○○○前開所述情節，證人○○○過往與被告並無恩怨仇隙，實無刻意為不利被告證述之必要或動機，且就○○○所繪製之第一版套繪圖，與農業部林業及自然保育署航測分署所檢送103年2月23日航照圖（外放）上所顯示之相對位置也已有框列相當於農舍之基地範圍，此對照102年3月25日航照圖之相對位置猶呈現泥土地，於○○○年11月16日航照圖之相對位置則已呈現建物完工狀等情可明（除上開3張航照圖外，102年至○○○年間並無其他航照圖，見本院卷一第295、449頁），益加證實證人○○○前揭所述情節，確係真實。
⑵被告雖否認○○○曾有繪製交付第一版，辯稱僅交付第二版一節
。惟倘使○○○僅製作第二版交付被告，自始未曾製作第一版，實難想像○○○何以有製作第一版之需要且得於時隔近10年左右還能提出該第一版、第二版供檢方查證對照；而由○○○先後製作第一版及第二版套繪圖交付被告，且2份套繪圖有如上明顯差異之處，顯見應係第一版製作交付被告後遭被告拒絕或認為不妥，○○○方再依被告指示以其指界之界樁另行製作第二版交付被告，方符實情，足見被告前開辯解並無可採。
⑶而依○○○所提出第一版套繪圖（見偵續二卷第299頁；本院卷
二第33頁）所示，被告所興建相當於附圖編號丁1之水塔（彼時騎上鐵皮屋尚未興建）及相當於編號丁2之水泥平台（彼時編號丁2之農舍四周主體尚未興建）均已逾越其所有北山坑段0000地號土地地界線，○○○並明確證述其103年8月19日測量時確實已有該水塔及水泥平台等結構物存在，而於○○○103年8月間提出第一版測繪等高線圖並交付被告時，被告即已知悉，則被告嗣後就其陸續興建、栽種如附表所示地上物、植栽均已非法侵占本案土地等情，已非法占用本案土地等情，應已有明確之認識。
⑷再依○○○所提出第一版套繪圖（見偵續二卷第299頁；本院卷
二第33頁）所示，附圖編號丁1之水塔主體及編號丁2之水泥平台均已有逾越其所有北山坑段0000地號土地地界線，已為被告所明知，卻仍要○○○以其所指界之界樁（即附圖標示A、B界樁）為界再繪製第二版套繪圖，而依第二版套繪圖，水塔主體則全部在被告所有北山坑段0000地號土地範圍內，與本案土地之界址線已相隔相當距離，且第二版套繪圖已無第一版相當於附圖編號丁2、戊2之水泥平台，則被告就其嗣後執以第二版套繪圖為憑據以申請建照（見偵續二卷第295頁之被告供述），所興建如附表所示地上物如依第一版套繪圖則已超出其所有北山坑段0000地號界址而非法侵占本案土地等情，確實已有明確認識，然被告並未有再次訴諸公家機關鑑界或確認界址之舉動，猶逕自占用本案土地興建、種植附表所示地上物及林木，即具非法占用及墾殖之故意。被告辯護人於115年9月3日提出於本院之刑事準備書狀㈡雖載：依○○○提出之北山坑段0000地號周邊現況測量圖所示，被告彼時所興建之水塔並未越界占用崁斗段00地號土地之情事，證人○○○於檢察事務官所述有看到界樁，是在界樁以內建築，應屬可信（見本院卷二第86頁），顯係證人○○○「依據被告指示」所為之第二版之套繪結果，並非依其專業所製作出之第一版套繪圖，故被告辯護人此部分意見自無從為被告有利之認定。⒉再者，依埔里地政事務所於99年、103年、109年間，就北山
坑段0000地號鑑界之複丈成果圖所示，該地政機關之測量人員分別於99年6月11日、103年7月11日均曾至本案土地，就北山坑段0000地號土地與本案土地為鑑界、再鑑界，被告均以北山坑段0000地號土地所有人到場參與測量，其中103年7月11日再鑑界結果認定，「該地號99年6月11日鑑界所埋設界樁編號11與地籍圖界址點相符，界樁編號1與地籍圖界址點不符，已更正為編號1"，該地號102年10月7日鑑界所埋設界樁編號5、6與地籍圖界址點相符」（見偵卷第37頁），該103年再鑑界結果所認之編號5、6界樁，與證人○○○於100年8月間測量並於本案及另案偵查中提出「按照鄰地界樁」所標示2處左側紅色界樁（見偵續二卷第299頁；本院卷二第33頁），兩者所呈現之相對位置大致相符，且103年再鑑界時除上開編號5、6、11及更正為編號1"界樁外，並無99年6月11日複丈時所設置之其餘界樁（即編號2至4、7至10界樁）。
而地政機關人員於109年4月6日，再度就103年再鑑界所測得之地界線而為測繪，該次認定測繪所得地界線與103年間複丈之成果均為相同等情，此有南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖3份、南投縣政府109年8月10日府地測字第1090184764號函等件為證（見偵卷第35至41頁）；另依本案土地、北山坑段0000地號土地於96年、98年、100年、101、102、1
03、○○○間之正射影像圖及航照圖所示，可知北山坑段0000地號土地其上農路位置、地上物位置，與上開土地複丈成果地籍線之相對位置均屬相符，且前開期間地籍線位置及土地形狀亦未有任何變動，而其中100年正射影像圖、航照圖，已可見附圖編號丁1、戊1之水塔主體及其上鐵皮屋均已經興建完畢，且此時附圖編號丁1之水塔已部分顯然逾越北山坑段0000地號土地地界線而非法占用本案土地，再依103年間之正射影像圖、航照圖所示，就附表編號1部分之水泥平台（按即農舍之基地），亦有超逾北山坑段0000地號土地地界而占用本案土地之情，另○○○年間正射影像圖、航照圖所示，附表編號1農舍建物業已建造完成，且均存有占用本案土地等節，有96、98、100至103、○○○正射影像圖在卷（見偵續一卷第00至75頁）及93、94、96、98、100至103年、○○○至108年航照圖外放可佐；是綜合99年至109年土地複丈成果、歷年正射影像圖、航照圖以觀，可知被告於99年6月11日、103年7月11日埔里地政事務所人員測量本案土地與北山坑段0000地號土地之地界線時，被告均有到場參與測量，而被告於103年8月間囑託○○○測量之等高線圖，所量測之第一版套繪圖所呈現地籍界址，水塔及農舍主建物之水泥基地亦均已超出北山坑段0000地號土地範圍而占用本案土地，經埔里地政事務所於109年間再次鑑界，所測得之成果、所定界樁與前次即103年測繪成果均屬相同，亦與上開正射影像圖所用之地籍線互相吻合，而被告既於99年間起均以北山坑段0000地號土地之所有人身分參與本案土地地界線之測量，且歷次測量所得地界線均為相同，則其於100年起至○○○年間所陸續興建如附表編號1至4之地上物及墾殖林木等，仍均存有逾越北山坑段0000地號土地地界線之事實，益見被告確實具有非法占用本案土地之犯意甚明。
⒊至被告以其係以本案土地上由其所指明之界樁（即附圖編號A
、B、C之點位）使用本案土地，並無非法墾殖、占用本案土地云云置辯，而其辯護人則辯稱被告應欠缺非法墾殖、占用本案土地之犯意等詞。然界樁本為地政機關人員於土地現場鑑界時，為釐清現場界址所設，而界樁並非物理上難以移動或不可移動之物，且界樁多因經時間經過，而多存有因人為移動或因自然界地形變動、自然界生物活動等情，致使界樁位置可能發生變動，而有界樁所在位置與實際地籍線不符之情；是依前揭說明，被告就其所指明之界樁位置（即附圖編號A、B、C），究否為地政機關人員於鑑界時所定之位址，已非明確，況且○○○於103年8月間量測時已告知被告所指界的2處界樁與地界不符，要以地政機關指定為準，則被告前開所辯情節，已不足採。另依埔里地政事務所111年12月12日埔地二字第1110012009號函文所載，「...北山坑段0000地號土地於99年鑑界後，於103年已由縣政府辦理再鑑界確認界址位置（詳附件）。其後於109年北山坑段0000地號鑑界案本所即依103年縣府再鑑界成果放樣（詳附件），時現場僅存111年4月22日縣府測得之編號C舊界樁，故編號A、B之界樁並非99年鑑界成果。」等情，此有南投縣埔里地政事務所111年12月12日埔地二字第1110012009號函暨檢附103年縣府再鑑界複丈成果圖、109年複丈成果圖、林務局實測建物位置套疊111年4月22日縣府鑑測成果圖在卷（見偵卷第217至223頁）可按，可知被告現場指明之附圖編號A、B界樁，實非地政機關鑑界時所設定之界樁，則被告自無從憑此抗辯其並無占用之事實及欠缺占用之主觀犯意等節。況縱然依被告所指明之A、B、C界樁為界，被告就前開其所指明界樁範圍外之本案土地，仍有種植林木而為非法墾殖本案土地之行為，且就附表編號1、2所示建物亦仍然存有占用本案土地之情（僅係占用範圍較小），則更可以證明被告就本案土地確有非法墾殖、占用之主觀犯意，是前開辯護人所辯，亦非可採。
⒋另被告辯稱本案附表編號2所示建物，屬合法申請建照、使用
執照等節。然建物合法申請建照並依建照圖興建後申請合法使用執照，僅涉及建物究否為合法興建，以及是否得以合法使用建物，而與建物坐落於土地上之使用權源，殊屬二事，並非經建管單位核發使用執照後，建物即取得使用土地之合法權限，則被告所興建之附表編號1所示建物，縱經建管機關核發使用執照後，亦無解於被告未經本案土地管理機關同意，擅自興建建物而欠缺正當使用權源之問題，是被告前開所辯，實無可採。再者，依被告於偵查中所供，其係拿○○○第二版（等高線）測量圖去申請建造，我請要幫我建農舍的公司幫我送件（見偵續二卷第295頁），且證人即埔里地政事務測量助理○○○於原審審理中證述，如附表編號1之建物於保存登記文件中之測量圖，僅係依被告所提出之繪圖（即國姓鄉公所○○○國鄉工使字第00號使用執照全卷所附「位置配地籍圖面積計算」），直接轉繪至地籍圖上並未實際測量，而係於100年間始進行實際測量等語明確（見原審卷第442至444頁），另證人即國姓鄉公所建管人員○○○於原審審理中證述，其僅係審查建物是否合於工程圖樣，並未審查建物是否存有逾界之情，且國姓鄉公所不具有認定界址之專業能力等語（見原審卷第447至452頁），是綜合被告及前開證人所述，可知如附表編號1所示農舍建物，並未經地政機關經鑑界後而認定無逾越地界之情，且建管機關人員亦未曾就該建物坐落土地位置為實質審查，則被告自無從僅憑取得使用執照，而主張該建物對於本案土地具合法使用權源，是被告前揭所辯，並無可採。
⒌再者，依由被告所提出109年7月23日投授中政字第109430305
8號函暨檢附租地契約書等資料，以及109年7月23日租地重測成果確認圖所示（見偵續一卷第223至245頁；偵續二卷第321頁），被告於100年1月1日起即租用本案土地內之假地號00號土地為造林使用，而依109年間所提出之租地重測成果確認圖，該圖面上即可見附圖編號丁1、戊1所示之水塔主體建物（見偵續一卷第239頁），且該建物坐落位置確係逾越其所有北山坑段0000地號土地之地界，而有占用本案土地之情形，該確認圖於109年間即由被告親自確認並簽名於其上，且該建物於前開確認圖面上之占用本案土地之情形，亦與前開100至○○○年間正射影像圖所載之情相吻合，是本院自堪認被告所興建或種植之本案地上物、林木確已非法占用本案土地，且被告於辦理承租假00地號土地，亦已知悉上開非法占用之情事無誤。
⒍被告及其辯護人於本院審理時以其有徵得○○○之同意使用本案
土地內編定為假地號00號之土地一節，並提出地上物及耕作權轉讓契約書1份（見原審卷第303頁）為據，並主張依被告前揭所提出109年7月23日投授中政字第1094303058號函暨檢附租地契約書等資料，以及109年7月23日租地重測成果確認圖（見偵續一卷第223至245頁；偵續二卷第321頁；本院卷一第99頁），可知被告、○○○分別承租本案土地內編定為假地號00號、00地號土地，與被告所有北山坑段0000號土地都是連在一起（見本院卷一第72、73頁；本院卷二第85、86頁），告訴人主張被告本案占用之範圍都是○○○合法承租的部分，因為○○○同意讓渡給其使用，故其並未占用本案土地云云。惟行政院農業委員會林務局並不知悉○○○私自讓渡假地號00號土地予被告之事，也未同意等節，已經被告及其辯護人於本院供述及陳明沒有經過林務局同意，林務局規定不能改承租等各語在卷（見本院卷一第71、75、78頁），復經告訴代理人○○○於本院準備程序時多次陳稱：租約是不能轉讓的，且依租約第10點第8款規定，擅自轉讓或轉租者，出租機關得終止租約，收歸國有（見本院卷一第78、79、147頁）明確，被告自始至終並無權使用本案土地內編定假地號00號土地。況且，本院依被告辯護人之聲請函請內政部國土測繪中心於補充鑑定圖上標示○○○租用之假地號00號正確位置，被告使用範圍僅7.31平方公尺（標示"己"），有該中心115年3月31日測籍字第1150032073號函文及隨函檢附補充鑑定圖㈠在卷（見本院卷一第100、165頁）可參，與卷附套繪○○○年正射影像結果（見偵續一卷第239頁）相符，且係作為植栽使用，並未有被告本案所興建之如附表編號1、2所示地上物，則被告及其辯護人再以被告有受讓○○○承租假地號00土地，亦無從為其本案無主觀犯意之有利認定。被告另持其承租假地號00號土地範圍之租地位置圖，主張假地號00號土地與其假地號00號土地及其所有之北山坑段0000號土地毗鄰，欲以此指摘套繪圖之不實，惟被告所提出之租地位置圖、租地重測成果確認圖均係針對被告所承租之假地號00號土地範圍予以量測並標示，此觀上開圖示僅針對假地號00號土地範圍以紅色框框標示可明，而行政院農業委員會林務局南投林區管理處115年3月31日測籍字第1150032073號函文檢送之○○○承租假地號00號土地之範圍並未與被告承租之假地號00號土地及被告所有北山坑段0000號土地相毗鄰，各自獨立分開（見本院卷一第100、165頁），反係被告承租之假地號00號土地與其所有北山坑段0000號土地有重疊之處，此與本案土地自96年至107年正射影像套繪結果（見偵續一卷第61至75頁）相符，則被告及其辯護人再爭執套繪正射影像及地籍界線之正確性，均不足採。至被告辯護人再以：國土測繪中心前揭115年3月31日函文檢送之115年3月30日之補充鑑定圖㈠與森林被害告訴書所檢附之崁斗段00地號建物占用位置圖（套繪108年11月正射影像）所示斜線部分即為假地號00、00號之位置（見偵卷第00頁）不符，請求再依租地位置圖及占用位置圖所示假地號00號土地位置，鑑測被告使用之範圍及面積一節（見本院卷二第85、86頁），惟由被告辯護人所主張前揭套繪正射影像後之建物占用位置圖，或租地位置圖等均僅概略位置圖，自不若本院囑託國土測繪中心依照實際承租之假地號00號位址、範圍予以測量為精確，並因此丈量得出被告僅占用假地號00號土地7.31平方公尺之結果，是以，被告辯護人前揭所請，同為本院所不採。
⒎被告聲請傳喚證人○○○欲證明其於99年6月11日至國姓鄉北山
坑段0000地號土地測量鑑界時，該土地上已設置有如附圖編號丁1及戊1之水塔，可以證明該水塔於99年6月11日鑑界時即已在界樁內，據此推認現在界址線與99年6月11日鑑界之界址線並非相符（見本院卷一第93頁）。惟證人○○○於本院審理時證稱：99年6月11日複丈當天是我負責的，我們測量時是抓現況界址的位置，不會去注意水塔的位置，印象中沒有看到水塔，鑑界時不會去測量建物，我們的界址線是依照現況測量套繪地政事務所的地籍圖去確認，根據土地跟地籍的位置去放樣，不會去確認建物或定著物有無越界，除非是法院囑託測量有無越界，我們才會需要去測量等語（見本院卷一第259、261、262、265頁）。證人○○○證述其並沒有印象有看到水塔，且建物越界與否並非其複丈界址之重點，顯然依證人○○○之證述內容，尚屬中性，而無從證明辯護人所欲證明之因為有水塔存在，被告並未越界之待證事實（實際上該水塔於94年11月24日前應即存在，詳見下參、四所述）。再者，被告聲請傳喚證人○○○無非在證明被告係在界樁內建築一事，惟界樁並非物理上難以移動或不可移動之物，且因人為或自然界變動，而有界樁所在位置與實際地籍線不符之情，已如前述，證人○○○亦證稱：界樁是依照測量當時的地籍圖測量套繪原有地籍圖，由土地所有權人依照我們測量的位置去埋界樁，埋了界樁之後是可以移動的（見本院卷一第259、260、265頁），被告於偵查中亦坦承：當時有界樁，但有些界樁之前請人來割草時，界樁就斷掉了（見偵卷第29頁），99年鑑界的界樁只有幾支有釘上去，其他的在道路上早就拔起來了（見偵卷第95頁），109年再申請鑑界，編號2、3之塑膠樁已經不在，可能施工除草時佚失（見偵續一卷第183頁），亦不諱言界樁確實可因人為產生變動。是以，被告再執已非埔里地政事務所99年6月11日鑑界時所設置之A、B界樁及其延伸一節，欲作為其北山坑段0000號土地與本案土地之界址，即非可採。
三、被告及其辯護人聲請調查證據本院不予調查之理由說明：㈠被告聲請傳喚證人○○○、○○○欲證明於建造前有請民間測量員○
○○到場測量興建農舍位置，並劃線供開挖，確認農舍位置均在地政機關所釘界樁內，並擔任監工，○○○擔任挖土機司機，開挖時都在○○○測後劃線之範圍內開挖（見本院卷一第91、93頁），要證明其等有根據99年6月11日鑑界複丈成果圖的界樁予以施工（見本院卷一第143頁），並提出收據及請款單各1份（見本院卷一第153、155頁）為據。另請求測量補充鑑定圖標示A、B界樁與黑色實線之地籍線之平行垂直距離長度（見本院卷一第151至152頁），欲證明111年4月12日南投縣政府測定圖說之標示A、B、C塑膠樁點即係99年6月11日鑑界複丈成果圖編號6、7、11之界樁，並可據此計算出99年6月11日鑑界複丈成果圖所示編號8、9、10界樁之界址點等節，以明被告並未越界建築（見本院卷一第152頁）。㈡惟被告及其辯護人於本院準備程序時均表示：99年6月11日鑑界時，○○○、○○○並未在場（見本院卷一第143頁），顯然其等無從證明埔里地政事務所99年6月11日鑑界時（見偵卷第35頁）所設立之界樁係設於何處，自無從證明被告係在界樁內施工之事實，自無傳訊之必要。至被告辯護人主張南投縣政府111年4月22日測定圖說（見偵卷第195頁）之A、B、C塑膠樁即係99年6月11日鑑界成果圖編號6、7、11界樁一節，惟依南投縣政府111年4月22日測定圖說「說明」欄記載：「3.紅色點號A、B、C：指定測量之塑膠樁」、「4.粉色線：指定噴漆處測量範圍」，對照南投縣埔里地政事務所套繪103年縣府再鑑界成果圖及林務局實測建物位置於111年4月22日縣府鑑測成果圖（見偵卷第219頁），說明欄仍載明「五、紅色點號A、B、C為111年4月22日縣府於現場測得現有界樁位置」，可見A、B、C所示界樁，乃係111年4月22日南投縣政府鑑測時之現有界樁，再經南投縣○里地○○○○○○○○於000○○○○段0000地號鑑界案係依103年縣府再鑑界成果放樣，彼時現場僅存111年4月22日縣府測得之編號C舊界樁，該編號A、B之界樁並非該所99年鑑界成果（見偵卷第217頁），則被告辯護人逕認111年4月22日南投縣政府測定圖說標示之A、B塑膠樁，即係埔里地政99年6月11日鑑界成果圖之編號6、7界樁，該前提事實即已無從證明，則辯護人欲再以從編號6、7、11之界樁進而算出編號8、9、10界樁之界址點，亦無何實益。綜上所述，本院認不再為上開無益之調查，附此說明。
四、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為其本案有利之認定。本案事證業臻明確，被告前開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪部分
一、按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第5700號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，其犯罪需繼續至行為終了時始完結（最高法院108年度台上字第3870號、111年度台上字第4125號、114年度台上字第519號判決意旨參照）。經查，被告固於本案土地上興建、種植如附表所示建物及林木，而著手實施非法占用、墾殖之犯行，然尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
二、被告基於非法墾殖、占用本案土地之同一目的，於前開期間內進行非法墾殖、占用之行為，繼續侵害同一法益，應論以繼續犯之一罪。
三、被告已著手占用、墾殖本案土地，惟未致生水土流失，為未遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，故依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、公訴意旨雖認被告除占用本案土地興建如附表所示地上物、林木外，另亦占用本案土地上興建如附圖編號丁1所示水塔部分，惟依本院向農業部林業及自然保育署航測分署函索本案土地與北山坑段0000地號土地於93年至108年間之航照圖可知，附圖編號丁1、戊1所示水塔位置於94年11月24日前即已存在，且直至98年12月12日止，其建築形狀、所在地理位置並未有明顯變動，而於100年11月30日前即已呈現如同本案原審履勘現場時之建築外觀，已有其上鐵皮屋之外貌，有各該年度航照圖外放可參，對照被告及辯護人所述該水塔係於94年度經由南投縣政府補助，由南投縣國姓鄉公所發包之「○○○4鄰供水改善」施設之工程，當時被告自前手買受時即已有水泥水塔，之後被告才在上方加蓋鐵皮屋，並提出南投縣國姓鄉公所99年7月29日函文（見偵續一卷第219頁）為據。可知水塔確係被告受讓前即已興建完成，被告在其上搭蓋鐵皮屋乃繼受前手占用該部分土地之使用狀態，惟此部分土地使用範圍並未擴大，此部分自不能對被告論以竊佔及非法占用罪責，公訴意旨認此部分亦該當竊佔及非法占用罪範圍，並非可採，惟此部分如與檢察官已起訴且經本院有罪認定部分具有單純一罪關係，不另為無罪諭知。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如附圖編號丁所示1水塔及其上鐵皮屋並非被告竊佔、非法占用致生水土流失未遂之範疇，原審併予認定，即有未洽。被告上訴意旨以否認犯罪為由，指摘原判決不當，雖要無可採，另主張該水塔非其所興建並請求從輕量刑一節，則屬有據，原判決自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視自然生態環境之保育，未經主管機關同意，即擅自以前開方式墾殖、占用本案土地，雖未致生水土流失之結果，然已造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，並影響國土之保育，有害山坡地之管理與維護，所為應值非難；兼衡被告始終否認犯行之犯後態度，併斟酌本案占用之面積、期間，尚未致生水土流失之實害等犯罪情節，及其自述高中畢業之智識程度、從事宗教業、經濟狀況勉持、未婚、獨居等家庭生活情狀（見原審卷第539頁），暨本案犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之
機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。此為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。
㈡經查，被告在本案土地上興建如附表編號1、2所示SRC建物、
鐵皮建物各1棟，以及所種植如附表編號3、4部分之林木等地上物，均屬被告非法墾殖、占用本案土地之墾殖物、工作物，均應依水土保持法第32條第5項規定，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另被告未經許可墾殖、占用本案土地，雖可獲得相當於土地
租金之不當得利，然公訴意旨就此部分並未聲請宣告沒收或追徵，而告訴人亦得透過民事程序請求被告賠償，故本院認欠缺於本案刑事程序中，宣告沒收之刑法上重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 陳 茂 榮法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 115 年 10 月 8 日【附錄本案論罪科刑法條】水土保持法第32條第1項、第4項（第1項）在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
（第4項）第1項未遂犯罰之。
附表：應沒收之物編號 地上物、墾殖物 占用面積 備註 1 SRC建物 167.71平方公尺 即附圖編號丁2所示部分 2 鐵皮建物 8.65平方公尺 即附圖編號丁3所示部分 3 林木等墾殖物 1887.27平方公尺【計算式：2160.02－96.39－167.71－8.65＝1887.27】 即附圖編號丁所示部分（扣除丁1、丁2、丁3部分） 4 林木等墾殖物 43.98平方公尺 即附圖編號乙所示部分 共計 占用2107.61平方公尺