臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第100號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪芸汶選任辯護人 林柏宏律師上 訴 人即 被 告 紀子伃選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第831號中華民國114年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8703、20939、24322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪芸汶有罪部分、紀子伃販賣第三級毒品而混合二種以上毒品有罪部分均撤銷。
上開撤銷部分，洪芸汶幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；紀子伃無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、洪芸汶前為方靖崴（已歿，業由原審為公訴不受理之判決）之前配偶，2人於民國112年7月10日離婚，惟自113年1月間下旬，方靖崴另因毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，2人同居在臺中市○○區○○路000巷00號住處內。洪芸汶、方靖崴均知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，方靖崴基於販賣第三級毒品以營利之犯意，與黃昱瑋於113年1月31日17時許前某時許，聯繫交易第三級毒品愷他命事宜後，約定在方靖崴臺中市○○區○○路000巷00號住處外交易，黃昱瑋遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址，洪芸汶基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，為方靖崴保管欲交付黃昱瑋之愷他命1包（約重10公克），方靖崴、洪芸汶站立在該處等候，待黃昱瑋於同日17時26分許，駕車抵達後，方靖崴坐進該車副駕駛座，洪芸汶則坐進該車後排座位，方靖崴自洪芸汶處拿取該包愷他命後，將該包愷他命交予黃昱瑋，黃昱瑋給付價金新臺幣（下同）9000元予方靖崴而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、上訴人即被告（下稱被告）洪芸汶之辯護人雖爭執證人即共同被告方靖崴、證人黃昱瑋警詢證述之證據能力，然按被告以外之人於審判中死亡，或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款定有明文。次按所謂具有較可信之特別情況，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀之外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在及客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之（最高法院111年度台上字第5130號判決意旨參照）。證人即共同被告方靖崴、證人黃昱瑋分別於警詢時之證述內容，為員警一開始進行調查時所為，距案發時日較近，衡情記憶應較清晰深刻，發生錯誤之可能性較低，且未受與被告洪芸汶同場進行對質詰問之心理壓力，應較少受被告或其他外力干擾而產生不實證述之動機，且由卷內上述等證人各次警詢均係以一問一答方式進行，並經其等當場檢視後在頁尾簽名之情形，及迄今亦未見有主張遭不正取供之具體情事，應認證人方靖崴、黃昱瑋於警詢中之證述皆具有特別可信性。又證人方靖崴已於114年4月7日死亡，有臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書在卷可憑（見原審卷二第41頁），而證人黃昱瑋經本院於審理中傳喚、拘提，均無正當理由未到庭，有本院報到單、送達證書、拘票、拘提報告書等件附卷可查（見本院卷第237、245、299至311、317頁），已無從再進行詰問取得證據為替代，是證人方靖崴、黃昱瑋警詢中之證述均具有作為本案證據使用之必要性，而俱有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本院除上開所示證據外，以下引用被告以外之人於審判外之陳述，被告洪芸汶及其辯護人對證據能力表示沒有意見，同意作為證據，且檢察官、被告洪芸汶及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認有證據能力。
㈢、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告洪芸汶及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告洪芸汶固坦承，其為同案被告方靖崴之前妻，2人於112年7月10日離婚，惟自113年1月間下旬，同案被告方靖崴前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，2人同居在臺中市○○區○○路000巷00號住處；於113年1月31日17時餘許，證人黃昱瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往被告洪芸汶與同案被告方靖崴臺中市○○區○○路000巷00號住處外，其與同案被告方靖崴已先站在該處等候，待證人黃昱瑋於同日17時26分許，駕車抵達後，同案被告方靖崴坐進該車副駕駛座，其則坐進該車後座等情，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我交給方靖崴的是1包香菸，當時我和方靖崴一起出門，坐進黃昱瑋的車內，我在滑手機，他們在聊天，我沒注意他們有沒有交易毒品等語。辯護人則為被告洪芸汶辯稱：證人黃昱瑋所述關於交易毒品包裝愷他命之容器，究為白色袋子或罐裝型態，證述先後不一，且卷內所附證人黃昱瑋與同案被告方靖崴之Line通訊軟體訊息翻拍照片，雙方聯繫時間有113年1月31日與同年2月1日，觀諸雙方2月1日之訊息內容，有具體提及「多少」等交易之細節，可見證人黃昱瑋所證最後一次交易應係113年2月1日較為合理，且本件無論事前價金與數量之磋商，均由同案被告方靖崴與證人黃昱瑋所溝通，被告洪芸汶雖於交易時在場，然所有販賣毒品之構成要件均由同案被告方靖崴完成，被告洪芸汶並未取得任何好處，其僅單純在場，難認其有共同販賣毒品，況同案被告方靖崴僅只暫時將毒品放在被告洪芸汶之包包裡，此對交易無任何助力，亦非行為分擔，自無從令被告洪芸汶負共犯之責。然查：
㈠、證人黃昱瑋證述部分：㊀、於警詢時證稱：警方提示的蒐證照片擷圖內的男女分別是方
靖崴、洪芸汶，我只知道他們的名字，我跟他們沒有仇恨或糾紛，洪芸汶長頭髮、瘦瘦白白的，身高跟我差不多，她是方靖崴的老婆，所以我認識；113年1月31日下午5時許，在我車上拿毒品給我的人是方靖崴，毒品的錢我也是給方靖崴，蒐證照片擷圖中應該是洪芸汶先交給方靖崴毒品，再由方靖崴在車上副駕駛座拿給我，當時我們是一手交錢一手交貨，洪芸汶坐在後座，我們交易愷他命，購買數量是10公克，金額都是方靖崴跟我說的，價格落在9000元至10000元；我們在車上聊愷他命的品質好不好後，就像朋友一樣聊天；坐在後座的洪芸汶知道我與方靖崴在交易毒品等語（見偵24322卷一第367至370頁）。
㊁、於偵查中結證稱：113年1月31日17時28分許，在方靖崴臺中
市○○區○○路000巷00號住處前，在我駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上，我跟方靖崴購買10公克愷他命，金額是9000元至1萬元，至少9000元，毒品是方靖崴給我的，錢也是他收的；方靖崴把毒品給我，蒐證照片中方靖崴的妻子洪芸汶先把愷他命交給方靖崴，是方靖崴把毒品交給我的，照片中他們兩人手上拿的白色袋子是賣給我的愷他命等語（見偵24322卷一第445至446頁）。
㊂、依證人黃昱瑋前開證述內容，均一致證稱，其與證人方靖崴
在車內交易毒品，蒐證照片中被告洪芸汶交予證人方靖崴愷他命後，係由證人方靖崴將愷他命交予證人黃昱瑋，並由證人方靖崴向證人黃昱瑋收錢。
㈡、證人即共同被告方靖崴之證述部分：㊀、於警詢時證稱：我認識黃昱瑋10幾年了，他LINE綽號「瑋」
，他於113年1月31日17時28分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到我住處外，讓我與洪芸汶坐上車與他進行毒品交易，他購買10公克愷他命，大約9000至1萬元，是我親手將毒品交給黃昱瑋，實際金額是多少我忘記了；蒐證照片中洪芸汶是將毒品拿給我，因為我在家先把毒品愷他命放進洪芸汶的包包，我本身褲子不方便攜帶，所以先放在她那邊，等到黃昱瑋要到之前，才趕緊拿給我，之後洪芸汶從她身上拿出1包愷他命給我，我走到路旁將愷他命加入香菸內點燃施用，黃昱瑋駕車前來後，我和洪芸汶分別坐上前後座，在車上我跟黃昱瑋直接交易，因為當時毒品已經在我身上了，沒有經由洪芸汶，而且當時我跟黃昱瑋都在前座，黃昱瑋之後再把款項給我；洪芸汶知道我要與黃昱瑋交易毒品，之所以還是跟著我一起上車，是因為她從跟我在一起之後，不單單是交易毒品，正常外出也是一直跟著我等語(見偵24322卷二第179至183頁）。
㊁、於偵查中證稱：我和洪芸汶當時在家裡，我先把10公克愷他
命放在洪芸汶包包裡，請她拿著，我們就一起走出來，在我們家門口等黃昱瑋開車過來，黃昱瑋要到了，我請洪芸汶把包包裡的愷他命交給我，我上車把愷他命交給黃昱瑋。當時洪芸汶陪我等，她知道我是要賣毒品給別人，但她不知道我要賣給誰，因為買家是我聯絡的，她不認識黃昱瑋，毒品是我的，不是她的。在黃昱瑋來之前，我有抽另外放在香菸盒裡的K菸，不是洪芸汶給我，我再給黃昱瑋的那包等語(見偵24322卷二第208頁）。
㊂、依證人方靖崴上揭證述內容，均一致證稱，案發當日，其與
證人黃昱瑋交易愷他命前，被告洪芸汶知悉其要進行毒品交易，其先將愷他命放在被告洪芸汶包包內，再與被告洪芸汶在其等住處外等候證人黃昱瑋前來，嗣證人黃昱瑋駕車抵達前，被告洪芸汶將先前為證人方靖崴保管之愷他命交予證人方靖崴，由證人方靖崴在證人黃昱瑋車上，將該包愷他命交予證人黃昱瑋，核與證人黃昱瑋前揭證述相符，並無扞格之處。
㈢、觀諸證人黃昱瑋與同案被告方靖崴之Line通訊軟體訊息翻拍照片(見偵24322卷一第381頁），其等於案發當日確實互相聯繫見面，證人黃昱瑋於113年1月31日17時24分許傳送「可以出來了」、「快到了」等語給同案被告方靖崴；又同案被告方靖崴之前述清水住處，於113年2月1日14時42分許，為警持臺灣臺中地方法院搜索票執行搜索，而扣得愷他命1包等情，有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、目錄表及收據、衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200106號、113年2月16日草療鑑字第1130200216號鑑驗書及扣案物照片等件存卷可憑（見偵8703卷一第61至69頁、原審卷一第113至117頁），足認證人黃昱瑋、方靖崴上揭證述，實屬有據。至辯護人為被告洪芸汶辯護稱，同案被告方靖崴與證人黃昱瑋最後一次交易應係113年2月1日較為合理等語。然證人黃昱瑋與同案被告方靖崴雖曾於113年2月1日13時13分至同日14時27分許間，疑似聯絡交易毒品事宜，然證人方靖崴於同日14時27分許，回稱「晚點」、「等等我在忙」，於同日14時42分許，同案被告方靖崴即遭警持搜索票搜索，並帶回警局製作筆錄等情，已如前述，則113年2月1日同案被告方靖崴、證人黃昱瑋實無可能為毒品交易，是辯護人此部分所辯，尚無足為被告洪芸汶有利之認定。
㈣、再同案被告方靖崴與被告洪芸汶站立在其等臺中市○○區○○路000巷00號住處外，證人黃昱瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於113年1月31日17時26分許，抵達該處後，同案被告方靖崴坐進該車副駕駛座，被告洪芸汶則坐進該車後排座位等情，為被告洪芸汶所不爭執，已如前述，且經原審勘驗上開時間、地點監視器錄影影像無誤，有原審勘驗筆錄及附件截圖、監視器影像截圖等件附卷可參（見偵24322卷一第385至395頁、原審卷一第400至401、405至421頁），斯時被告洪芸汶確實有持一淺色物品並坐進車內。互核上開證人黃昱瑋、同案被告方靖崴之證述內容，均一致證稱，監視器影像畫面中被告洪芸汶所持之物為愷他命毒品，雖其等所證稱，被告洪芸汶究如何為同案被告方靖崴先以包包保管毒品之過程（如究係以袋子或罐子裝盛），未能完全清楚呈現在前述監視器畫面中，然按證人陳述雖有細節未交代清楚，或省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採，是證人黃昱瑋、方靖崴均一致證稱，被告洪芸汶於案發當日確曾為同案被告方靖崴保管交易標的之愷他命，且與前開監視器影像相符，是證人等證述確堪採信。
㈤、依同案被告方靖崴於警詢中所述，被告洪芸汶從跟其在一起之後，不單單是交易毒品，正常外出也是一直跟著其等語，且於案發該段時間，被告洪芸汶與同案被告方靖崴同居一處；被告洪芸汶於案發當日見證人黃昱瑋駕車抵達後，即坐入車內後座，以當時3人在車內之緊密距離、密閉空間狀況，被告洪芸汶顯然知悉證人黃昱瑋係前來購買愷他命，倘被告洪芸汶無意涉入同案被告方靖崴與證人黃昱瑋間之毒品交易，大可留在家中，由同案被告方靖崴自行外出交易，然被告洪芸汶竟仍同意保管交易標的愷他命，在等候證人黃昱瑋前來時，被告洪芸汶將保管之愷他命交予同案被告方靖崴，其後與同案被告方靖崴一同坐進證人黃昱瑋車內，由同案被告方靖崴在車內副駕駛座，將先前由被告洪芸汶保管之愷他命交予證人黃昱瑋，並收取價款，則被告洪芸汶所稱，其在車內滑手機，不知同案被告方靖崴與證人黃昱瑋有無交易毒品云云，實無足採信。
㈥、按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；僅基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。再關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，無論是否基於幫助販賣之意思，應負共同販賣毒品之責；如單純提供交易所需之聯繫或其他輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。查，本案毒品係證人黃昱瑋向證人方靖崴接洽購買愷他命，亦係證人方靖崴交付本案毒品予證人黃昱瑋，且係證人方靖崴向證人黃昱瑋收取購毒之價金，已如前述，被告洪芸汶雖知悉其為證人方靖崴所保管之愷他命係用供證人方靖崴販售予證人黃昱瑋，然其並無參與交付毒品或收取價金之行為，亦無決定毒品數量及價格之權利，而僅為證人方靖崴保管販賣所需之本案毒品，為販賣毒品之構成要件以外行為，對於證人方靖崴之販賣毒品行為提供助力，且本案並無其他積極證據可證被告洪芸汶有從中獲得任何報酬或約定如何分潤，從而，無從認定被告洪芸汶是以正犯之犯意參與本案犯行，而應論以販賣毒品之幫助犯。起訴書認為被告洪芸汶與同案被告方靖崴就本案販賣毒品有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，尚有誤會，被告洪芸汶及其辯護人辯稱，被告洪芸汶不知證人黃昱瑋與同案被告方靖崴為毒品交易云云，亦不可採。
㈦、綜上所述，本案事證明確，被告洪芸汶及其辯護人所辯均為事後卸責之詞，尚不足採認。被告洪芸汶之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告洪芸汶所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告洪芸汶係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之「正犯」罪名，容有未洽，業如前述，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實均屬基本社會事實同一，且正犯與幫助犯只是分工型態不同，但所犯罪名並未不同，無礙被告洪芸汶及其辯護人防禦權行使。
㈡、刑之減輕部分：㊀、被告洪芸汶係幫助他人犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
㊁、被告洪芸汶自偵查迄今均否認犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
四、撤銷之理由、本院之量刑:
㈠、原審經過實質審理而為被告洪芸汶有罪之判決，固然有據，但原審判決認被告洪芸汶係與證人方靖崴共同販賣第三級毒品愷他命，係販賣第三級毒品之正犯，容有未洽，然被告洪芸汶與毒品販賣者即同案被告方靖崴於案發當時為同居人，關係緊密，被告洪芸汶於本案過程中係為同案被告方靖崴保管交易標的愷他命，為同案被告方靖崴販賣愷他命予證人黃昱瑋提供助力，未參與本件毒品交易之聯絡、議價，並未交付愷他命予證人黃昱瑋，也未向證人黃昱瑋收受毒品款項，亦未從中獲得利益，則其所為，應構成幫助販賣第三級毒品罪，是原審就此部分之判決已難維持，應予撤銷。
㈡、爰審酌被告洪芸汶幫助他人販賣第三級毒品，無視國家對於戒絕毒品流通之努力，對於毒品流通有所助長，犯後始終否認犯行，犯後態度非佳，並考量被告洪芸汶之前科素行，有其法院前案紀錄表乙份在卷可參（見本院卷第97至98頁），被告洪芸汶於原審審理時自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀(見原審卷二第180頁)，量處如主文第二項所示之刑。
㈢、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告洪芸汶否認有取得任何報酬，參以證人方靖崴於原審準備程序時，就被訴犯罪事實為全部認罪（見原審卷一第201頁），並就其各次販賣毒品之所得金額不爭執，且依證人黃昱瑋上揭證述，係將毒品對價交予證人方靖崴等語，堪認係由證人方靖崴取得本件上述販賣愷他命之價金，卷內亦無證據證明被告洪芸汶有獲得本案販賣毒品之報酬，即不予以宣告沒收或追徵。至被告洪芸汶處扣得之存摺1本、手機4支，卷內並無積極證據足資證明係供犯本案所使用，亦不予以宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告紀子伃為方靖崴之女友，於112年11、12月間，與方靖崴同居在臺中市○○區○○○街000號被告紀子伃居所內。其與方靖崴基於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號1、2所示之時間、地點，共同販賣如附表編號1、2所示之毒咖啡包給李品錩。因認被告紀子伃所為，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之
認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。另無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告紀子伃涉犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，無非係以同案被告方靖崴、證人李品錩於警詢、偵查之證述、同案被告方靖崴與證人李品錩間之通訊軟體LINE之對話紀錄、同案被告方靖崴、被告紀子伃手機基地臺上網歷程等件，為其主要論據。訊據被告紀子伃固坦承，其曾為同案被告方靖崴之女友，於112年11、12月間，與同案被告方靖崴同居在臺中市○○區○○○街000號之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，辯稱：案發當時我是方靖崴的女朋友，但我不認識李品錩，也沒有見過他，我沒有在附表所示的時間，到附表所示的地點，我沒有和方靖崴一起販賣毒品等語。辯護人為被告紀子伃辯護稱：證人李品錩於警詢中雖指認稱，被告紀子伃為出面交付毒品咖啡包及收款之人，然證人李品錩於警詢中，警方並未提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，其究竟如何得知被告紀子伃之姓名，實有疑義，證人李品錩於本院審理時到庭稱，該名交付毒品咖啡包之人並非被告紀子伃，又同案被告方靖崴雖於警詢、偵查中指稱，該2次與證人李品錩交易毒品時，是由被告紀子伃前去交貨，然同案被告方靖崴當時為通緝之身分，遭被告紀子伃趕出去，兩人不歡而散，關係不佳，對被告紀子伃存有敵意，則同案被告方靖崴之指述顯有不實，再就手機基地臺位置部分，業經電信公司函覆，起訴書所指之交易地點，與被告紀子伃當時之住處，基地臺位置有重疊之情形，無從為被告紀子伃不利之認定等語。經查：
㈠、被告紀子伃曾為同案被告方靖崴之女友，於112年11、12月間，與同案被告方靖崴同居在臺中市○○區○○○街000號，同案被告方靖崴曾於附表所示之時間、地點，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包予證人李品錩等事實，為被告紀子伃所不爭執，且經證人李品錩於警詢、偵查及本院審理、證人即同案被告方靖崴於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵24322卷一第283、288至289頁、卷二第130至131、171至177、204至206頁、原審卷一第191至201頁、本院卷第252至254頁），且有證人李品錩與同案被告方靖崴2人間之通訊軟體Line訊息擷圖、同案被告方靖崴行動電話上網歷程基地臺位置等件附卷可參（見偵24322卷二第68、79頁、原審卷一第329至342頁），則此部分事實應堪認定。
㈡、刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯，故對向犯僅其中一方自白，縱該方有數名共同正犯，且所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，仍應有該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據作為補強證據，始符補強證據之要求；惟對向犯之兩方行為者各有其目的，各就其行為負責，若對向犯之兩方均自白者，既係相互獨立而屬不同來源之證據方法，則其等所為不利於己之供述，自可互為彼此之補強佐證，且對向犯兩方自白經相互利用，倘足使犯罪事實獲得確信，即為已足（最高法院114年度台上字第6551號判決意旨參照）。公訴意旨認被告紀子伃涉犯上開與同案被告方靖崴共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包予證人李品錩等罪嫌，無非係以同案被告方靖崴、證人李品錩於警詢、偵查之證述為其主要依據，惟查：㊀、證人即同案被告方靖崴之證述部分：
１、於警詢中證稱：我認識LINE綽號「帝君祀宴」之人（即證人李品錩），李品錩說112年12月8日10時54分許的該筆交易，是他與我聯絡好之後，我叫紀子伃前去臺中市○○區○○路000號的台灣彩券行，紀子伃當時駕駛白色日產小客車前來，搖下窗戶就拿5包毒咖啡包交給他，李品錩當場給紀子伃2000元等情屬實，我當時在紀子伃家或跟她一起，因為我通緝身分不方便出門，所以我叫紀子伃幫我送，至於李品錩交給紀子伃的2000元有沒有交給我，我忘記了。李品錩稱，112年12月16日16時8分許的該筆交易，是他與我聯絡好之後，我叫紀子伃前去7-11超商祐瑄門市，紀子伃當時騎乘黑色的機車前往交易，當時我住在紀子伃她家，所以我有看到她是騎機車外出，我記得李品錩是跟我買3包，紀子伃跟他收1000元，紀子伃沒有把錢拿給我等語（見偵8703卷二第327至333頁）。
２、於偵查中證稱：我確實有販賣毒品給李品錩，錢也都有收到。112年12月8日上午10時54分許，在臺中市○○區○○路000號7-11祐瑄門市；112年12月16日下午4時8分許，在7-11祐瑄門市，這2次我是請紀子伃交付毒品咖啡包給李品錩，是買家跟我聯絡，我請紀子伃去送貨。錢也是紀子伃先跟買家收，但她後來沒有把錢交給我，不過毒品是我提供的，她應該要把錢交給我，只是沒有交。光華路那邊是紀子伃的家附近，我那時候住在她家，就是臺中市○○區○○○街000號，我在家裡，請紀子伃去送毒品。我沒有連續住在那邊，大概一個禮拜去住2、3天，我從112年10月底、11月初陸續去住她那邊。
我那時候要去勒戒，我認為我快被通緝了，但我也不知道已經通緝了沒，因為沒有碰到警察等語（見偵8703卷二第365頁）。
３、又依同案被告方靖崴與證人李品錩間之LINE對話紀錄內容，如附表所示之2次交易，同案被告方靖崴向證人李品錩表示「我叫人去好嗎（112年12月8日22時40分許）」、「要現金哦，我叫人過去」、「2分鐘到」（112年12月16日16時7分許），核與同案被告方靖崴前開證述，該2次交易並非同案被告方靖崴本人出面交易，而係交由他人前往與證人李品錩交易，而該名出面交易之人為被告紀子伃等情相符。
㊁、證人李品錩之證述部分：
１、於警詢中證稱：我的手機門號是0000-000000號，LINE暱稱是「帝君祀宴」，我有施用毒品咖啡包，我的毒品咖啡包來源是方靖崴，我們都是雙方約定好地點後，我騎機車前往，方靖崴是開車前往，有時是他請紀子伃拿毒品給我。我和他約定的交易地點有7-11祐瑄門市（臺中市○○區○○路000號）、台灣彩券行（臺中市○○區○○路000號）等地點，112年12月8日10時54分許，方靖崴跟我約在7-11祐瑄門市，但是後來跟我毒品交易的人卻是紀子伃，他開白色、NISSAN轎車停放在台灣彩券行（臺中市○○區○○路000號），然後搖下車窗跟我揮手示意，她直接給我5包咖啡包，我給她2000元；112年12月16日16時8分許，方靖崴跟我約在7-11祐瑄門市，但是後來跟我毒品交易的人卻是紀子伃，她騎1台黑色機車，我先給她現金，她示意走進超商，然後她去操作ibon機台並列印出小白單，她利用小白單做掩護，在超商內將毒品咖啡包給我，這次是購買咖啡包2包，現金1000元等語（見偵24322卷二第11、16至17頁）。
２、於偵查中證稱：我於警詢所述內容都是實話，我有跟方靖崴買過毒品咖啡包、愷他命。112年12月8日上午10時54分許，在臺中市○○區○○路000號7-11祐瑄門市，我跟方靖崴購買5包毒品咖啡包，後來是紀子伃前來臺中市○○區○○路000號台灣彩券行前，搖下車窗給我5包毒品咖啡包，我給她2000元。
這次毒品咖啡包沒有包裝，紀子伃就直接拿給我，外觀上她可以直接看得出是毒品咖啡包。112年12月16日下午4時8分許，在7-11祐瑄門市，我原本跟方靖崴連絡購買毒品咖啡包，但是是紀子伃前來交付毒品咖啡包2包給我，價格是1000元，錢我是給紀子伃。紀子伃當時也知道給我的是毒品咖啡包，因為毒品咖啡包沒有用其他包裝，外觀上就可以直接看得出來是毒品咖啡包，紀子伃在用ibon繳費時，印小白單出來，用小白單來遮擋毒品咖啡包，在遮擋的時候把咖啡包交給我，不過小白單沒有給我。警詢指認表男生4號是方靖崴，女生4號是紀子伃等語（見偵24322卷二第129至132頁）。
３、於本院審理時結證稱：我認識方靖崴，不認識紀子伃。偵24322號卷二第79頁方靖崴112年12月16日LINE對話內容，LINE暱稱「帝君祀宴」是我，裡面方靖崴問我「你要幾個」，我說「一千現」、「一千借可以嗎星期一一併給你」，方靖崴說「要現金喔。我叫人過去」、「2分鐘到」，這是我跟方靖崴的對話，在講購買毒品咖啡包，這次對話的當天我有買到咖啡包。方靖崴有講說「要現金喔。我叫人過去」，當天去交付咖啡包給我的人我不認識，我完全不曉得是誰，那個人是女生，方靖崴事先有說大概多久會到，叫我在哪裡等，我沒有跟那個女生對話，她沒有說她叫什麼名字。偵24322號卷二第68頁方靖崴112年12月8日LINE對話內容，我跟他說「兄弟」、「你有空來找我嗎」，方靖崴說「我叫人去好嗎」，我說「可」、「飲兩千」，這些對話是在講購買咖啡包的事，對話後，當天有完成交易，地點我忘記了，這一次出面交易毒品的人不是方靖崴本人，來的人我不認識，是女生，跟我剛剛講的12月16日那一次的女生是同一人，這一次這個女生到現場之後，我們沒有對話，她沒有跟我自我介紹她是誰，也沒有跟我說她跟方靖崴的關係，這二次跟我交易的那個女生，我確定今天沒有在法庭上。我在113年5月1日在東勢分局偵查隊製作筆錄時曾說，來交易毒品的人是紀子伃，一開始我不知道名字，是警方拿列印的照片，他有稍微在引誘我說是哪一個，那時候他列印下來的照片不清楚，我是從那張照片看一個類似的，上面的名字就是紀子伃，可是當我看到本人完全不同，紀子伃這個名字是當天警方跟我說的，在做筆錄之前，我不知道誰是紀子伃，當時我指認的照片的那個人是模糊的指認，警方拿給我的指認照片上面看到紀子伃，因為當時照片的髮型跟我交易的人的髮型很類似，當時2次跟我交易的時候，那個女生都有戴口罩，因為已經經過有一段時間了，我無法仔細描述該名女子的外型，但我印象中這個人跟在庭的紀子伃是完全不相同的。當時警方在做筆錄前，帶我去抽菸，有拿照片出來直接說哪幾個跟方靖崴走得比較近，就是在引誘我指證這2個，那時候照片好像有3、4個，他有故意指1、2個，明確的暗示我，那個照片上的名字有紀子伃。我確定112年12月8日、12月16日跟我交易毒咖啡包的女子是同一個人，這2次交易來的那個女生都有戴口罩，當時她有出示手機，給我看她跟方靖崴LINE的照片，意思是跟我確認一下身分是不是我，我一看到她出示方靖崴LINE的圖片，我點頭，她就把東西給我，我錢給她，過程大概不到1分鐘。我覺得在庭的紀子伃不是該名女子的判斷點是，那時候我看到那個女生的時候，她是戴口罩，我目測她的臉型是有點稍胖，應該沒有很胖，頭髮的長度也不一樣，其他的地方我就沒有特別注意了，除了這2次之外，我沒有再見過那個女生等語（見本院卷第252至262頁）。則證人李品錩雖於警詢、偵查中均指證稱，如附表編號1、2所示2次前來交易之人係被告紀子伃，然於本院審理時明確證稱，在庭之被告紀子伃並非該名前來交易之女子，是證人李品錩此部分之證述，明顯有前後不一之情形，其證述難謂無瑕疵可指。
４、又證人李品錩固於113年5月1日警詢中指稱，警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表女生編號4之人是交付毒品之人即被告紀子伃等語（見偵24322卷二第18頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表乙份附卷可佐（見偵24322卷二第31至34頁）。惟經本院勘驗證人李品錩前揭警詢筆錄光碟，該次警詢過程並未有證人李品錩指認被告紀子伃之紀錄及陳述，顯與警詢筆錄未合，有本院115年5月6日勘驗筆錄乙份在卷可憑（見本院卷第208至210頁），則證人李品錩於警詢中究係如何指認該名交付毒品之人為被告紀子伃，非無疑義。是證人李品錩於警詢、偵查中之證述，尚難據為證人即同案被告方靖崴證述之補強證據，而為被告紀子伃不利之認定。
㊂、被告紀子伃於案發時所持用之門號0000000000號行動電話上網歷程之基地臺位置部分：
１、於112年12月8日20時34分許之位置在臺中市○○區○○○街000號，自同日20時48分許起至同日21時16分許，均在臺中市○○區○○路000號，於同日21時18分許回到臺中市○○區○○○街000號，自同日21時33分許起至同日22時18分許止，均在臺中市○○區○○路000號，於同日22時48分許，位置在臺中市○○區○○街00巷00號；於112年12月16日15時33分許，在臺中市○○區○○○街000號，於同日15時46分許，在臺中市○○區○○路000號，於同日16時18分許，在臺中市○○區○○○街000號，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年11月15日中市警刑六字第1130032400號函所檢附之被告紀子伃行動電話上網歷程之基地臺位置資料在卷可憑（見原審卷一第327、331、334頁）；依起訴書所認之本件毒品交易時間、地點（即如附表所示），分別為112年12月8日22時54分許，在臺中市○○區○○路000號「台灣彩券行」前、112年12月16日16時9分許，在臺中市○○區○○路000號「7-11便利商店祐瑄門市」。
２、然經本院函詢被告紀子伃前揭所持用手機門號所屬之電信公司之函覆結果：「臺中市○○區○○路000號」基地臺涵蓋及於臺中市○○區○○○街000號，「臺中市○○區○○路000號」基地臺與「臺中市○○區○○○街000號」基地臺之涵蓋範圍有交集重疊，臺中市○○區○○○街000號該址可能使用「臺中市○○區○○路000號」基地臺站臺收訊，有本院115年3月13日115中分堂刑乾115上訴100字第1159001774號函、遠傳電信股份有限公司115年3月24日遠傳（發）字第11510311558號函各乙份在卷可佐（見本院卷第165、187頁）。
３、則被告紀子伃於112年12月8日22時48分許，手機位置已在臺中市○○區○○街00巷00號，能否於6分鐘後之同日22時54分許，在臺中市○○區○○路000號「台灣彩券行」前交付毒品咖啡包予證人李品錩，非無疑義；另被告紀子伃手機基地臺於112年12月16日15時33分許，在臺中市○○區○○○街000號，於同日15時46分許，在臺中市○○區○○路000號，於同日16時18分許，在臺中市○○區○○○街000號，而該2基地臺位置涵蓋範圍有交集重疊，則被告紀子伃之手機在其斯時之住處即臺中市○○區○○○街000號，可使用「臺中市○○區○○路000號」、「臺中市○○區○○○街000號」基地臺，是其雖於上開時間，使用手機時，有基地臺不同之情形，然無法推認被告紀子伃於該段時間確有移動之情形，而得證明被告紀子伃有於112年12月16日16時9分許，前往臺中市○○區○○路000號「7-11便利商店祐瑄門市」，與證人李品錩交易毒品咖啡包。是被告紀子伃前揭行動電話門號基地臺位置，無足證明被告紀子伃確有於起訴書所載之時間、地點，交付毒品咖啡包予證人李品錩之犯行，而為被告紀子伃不利之認定。
㈢、綜上諸情，證人李品錩固有於附表所示之時間，向同案被告方靖崴購買毒品咖啡包，同案被告方靖崴曾指示某不詳女子，至附表所示之地點交付毒品咖啡包予證人李品錩，並向證人李品錩收受毒品價金，同案被告方靖崴雖於警詢、偵查中證稱，該名交付毒品咖啡包之人為被告紀子伃，然證人李品錩於警詢、偵查之證述內容、被告紀子伃手機上網歷程之基地臺位置資料，均無足補強同案被告方靖崴之指證述，本案既無積極證據可資補強，自難遽以認定被告紀子伃有與同案被告方靖崴共同為如附表所示2次販賣毒品咖啡包之犯行，即難單憑共犯之指訴，遽為認定被告紀子伃涉犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行。
四、本院之判斷：
㈠、綜上所述，被告紀子伃前揭所辯，尚非全然無足採信，自無從率予摒棄不採。公訴意旨所提出之證據，無從證明被告紀子伃有於如附表所示之時間、地點，與同案被告方靖崴共同為上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，尚無從說服本院以形成確信被告紀子伃有罪之心證，仍有合理之懷疑存在，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，自不得對被告紀子伃為有罪之認定。
㈡、原審判決就被告紀子伃所犯如附表編號1部分為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官執前詞仍認被告紀子伃為有罪，上訴意旨無非係就原判決已明確論斷說明之事項，所持不同見解之爭執，仍未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱洵無法動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢、原審經審理後，遽對被告紀子伃所犯如附表編號2部分為論罪科刑，認事用法尚有未洽，被告紀子伃以前揭辯詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決認定有罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，並為被告紀子伃無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 李 雅 俐法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
就被告洪芸汶部分：被告洪芸汶、檢察官均得上訴。
就被告紀子伃部分：就附表編號2部分，檢察官得上訴；就附表編號1部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。被告紀子伃不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁 棋 翔中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附表：
編號 買家姓名 交付毒品過程 交付毒品時間 交付毒品地點 價金 (新臺幣) 販賣毒品內容 1 李品錩 買家跟方靖崴聯絡購毒後，方靖崴請被告紀子伃前往交貨、收款 112年12月8日22時54分許 臺中市○○區○○路000號「台灣彩券行」前 2000元 毒咖啡包5包 2 李品錩 買家與方靖崴聯絡購毒後，方靖崴請被告紀子伃前往送貨、收款 112年12月16日16時9分許 臺中市○○區○○路000號 「7-11便利商店祐瑄門市」前 1000元 毒咖啡包2包