臺灣高等法院臺中分院刑事判決115年度上訴字第1009號上 訴 人即 被 告 莊承叡選任辯護人 張均溢律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第1585號中華民國115年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第54688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告莊承叡（下稱被告）於刑事上訴理由狀中已載明「僅就刑度部分不服」、「就判決之刑一部上訴」之上訴要旨（見本院卷第21頁），於本院審理時亦明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第68頁），是原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用及沒收與否之諭知均非上訴範圍而告確定。本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑（含刑之加重、減輕、量刑等）部分，其餘部分不在上訴範圍，故有關本案被告之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）之認定、沒收與否之諭知，均如第一審判決所記載。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：㈠本案量刑顯失均衡，有違罪刑相當原則：
被告為販賣第三級毒品愷他命未遂，且淨重僅分別為1.3662克及0.5902克，然比較他案（如臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第907號判決，該案被告係販賣含有第三級毒品成分之混合型咖啡包10包【既遂】），第一審判處有期徒刑2年，第二審撤銷改判有期徒刑1年。該案被告販賣毒品屬既遂，數量亦達10包之多，情節顯較本案為重，然第二審法院撤銷改判後，僅量處有期徒刑1年。本案被告係販賣第三級毒品愷他命未遂，且淨重不及2克，數量遠低於該案，且未遂犯依法得減輕其刑，然原判決竟量處有期徒刑2年，刑度反較前案更重，其量刑顯失均衡。原判決僅泛稱「被告所犯前揭販賣第三級毒品之行為，對國民健康危害至鉅，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難」云云，卻未具體審酌被告本案犯罪情節與其他重大毒品案件之差異，未為差別性之量刑評價，實有違反比例原則及罪刑相當原則之違法。
㈡被告之犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般同情，應依刑法第59條規定酌減其刑：
被告於民國114年10月22日為本案犯行時，年僅18歲，正值青少年時期，對行為後果之嚴重性認識不足，未能體察其行為之違法性而誤觸法網。且被告於警詢、偵訊及審理時均坦承犯行，並具體指認毒品來源「乖乖」及提供相關車牌號碼供警方追查，雖未能獲致查獲共犯之結果，但其配合調查之態度，已充分展現悔悟之意。又被告係因警方喬裝欲購買第三級毒品愷他命之人，誘使其為賺取超額報酬而致為本案犯行，且為第—次販賣，此亦有被告於偵查中供稱「我第一次販毒真的是昨天」等語（見偵卷第205頁）可證，是以被告並非主動尋找買家，而係被動接受警方喬裝買家之引誘，其惡性實屬輕微。是以，如不論本案情節輕重，遽處以販賣第三級毒品罪之7年以上有期徒刑之罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，在客觀上足以引起一般之同情，堪認尚值憐恕，請鈞院惠依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢本案應從寬認定得予以緩刑或附條件緩刑，以利被告自新：
被告遭警方釣魚偵查後，駕車前往交易地點，為警同時查獲施用毒品駕駛動力交通工具（下稱毒駕案件）及本案販賣毒品未遂犯行，但卻分為兩案移送、分別起訴，毒駕案件因而先判處徒刑確定，造成本案無法符合緩刑，明顯對被告極其不利。是以，本案應從寬認定被告5年內無刑案科刑紀錄，且經此偵、審程序之教訓，已知所警惕，信無再犯之虞，若須入監執行，被告之工作、家計將受不利影響，被告亦願向公庫支付一定之金額、提供義務勞務，填補被告對於法秩序造成之危害，請審酌上情，並給予被告附條件緩刑，以利被告自新。
㈣為此，爰依法提起上訴，請鈞院詳為審酌，撤銷原判決關於
刑之部分及未宣告緩刑部分，依刑法第59條規定酌減其刑、並從輕量刑，及給予附條件緩刑宣告，以維權益。
三、本案刑之減輕事由說明㈠被告有刑法第25條第2項未遂犯減刑規定之適用
被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，係已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝購毒者之員警欠缺購買真意而未完成交易，故為未遂犯，危害較輕，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈡被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本案犯行（見偵卷第203-207頁、原審卷第45、114頁、本院卷第63頁對於本案犯罪事實無意見之認罪表示），自應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用
按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於偵查中供稱是向微信暱稱「乖乖」之人所購買等語（見偵卷第43頁），嗣經彰化縣警察局員林分局、臺中市政府警察局第一分局分別函復表示因被告未提出「乖乖」相關個人資料及聯絡門號而迄未查獲等情（見原審卷第81-85頁），自無從適用上開規定減輕其刑。
㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，方有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
2.查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依序按前述刑法第25條第2項未遂規定減刑、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低。審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處第三級毒品罪之最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒施用者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且係因員警誘捕偵查查獲，並未使毒品流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，欲行交易之毒品種類、數量及金額為第三級毒品愷他命、約2公克、新臺幣（下同）2,500元，又係以通訊軟體（Telegram）公開張貼販毒之暗語廣告，更益助長毒品流通氾濫，犯罪情節並非輕微，其所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。至被告年輕識淺、犯後自始坦承犯行並配合檢警追緝上手、遭員警釣魚查獲而未遂等節，至多僅屬刑法第57條之智識程度、犯罪後態度、違反義務程度等科刑輕重之考量因子，尚非得據以依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
㈤被告無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之情形
按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本案被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，並非上開憲法法庭判決意旨適用之效力範圍，且本案已綜合被告全部犯罪情狀，認其客觀之犯行與主觀之惡性均非至為輕微，並無刑法第59條情堪憫恕之情形，自無從比照前述憲法法庭判決意旨再予以減刑。
㈥此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其他法定應予適用
之減輕事由，附此陳明。
四、駁回上訴理由㈠刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係列管之
第三級毒品，不僅戕害施用者之身心健康，亦衍生家庭、社會問題，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康及可能造成社會治安之隱憂，縱其所為本案販賣毒品之行為，因販售予無實際買受真意之喬裝買家員警而不遂，其所為實仍應予非難；惟念被告犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳，再參酌被告著手販賣毒品之內容、方式、對象、金額、數量等，與預計獲取利益，暨考量被告之前科紀錄（見原審卷附法院被告前案紀錄表），及其於原審審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第115頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，應屬適當。至被告上訴意旨雖另主張他案被告之犯罪情狀更重，該另案判決刑度卻低於本案，故原審量刑違反比例及罪刑相當原則等語，指摘原審量刑不當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，他案被告所犯，經法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原審判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違法或不當，被告上訴意旨請求比附另案被告之刑度予以減輕其刑，並非得以憑採。
㈢綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被
告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑並依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回
五、不為緩刑宣告㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（刑法第74條第1項第1款）。經查，被告因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑4月，於115年4月29日確定一情，有被告之法院前案紀錄表在卷可考（見本院卷第45頁）。被告上開前案經宣告有期徒刑確定距今尚未逾5年，是本案不符前開宣告緩刑之要件，被告及辯護人請求為緩刑宣告，於法不合，本院無從宣告緩刑，併此敘明。
㈡被告及辯護人雖主張上揭前案與本案實屬同時為警查獲之犯
行，因分兩案移送、分別起訴，致前案先行確定，造成本案無法符合形式上之緩刑要件，明顯對被告極其不利，故請寬認被告仍屬5年內無刑案科刑紀錄，而得為緩刑宣告等語。然依前述㈠之說明，已知被告本案所為不符得宣告緩刑之要件，被告及辯護人上開主張寬認一節，顯係自行創設法律之外之緩刑要件，於法不合，無從憑採。況審酌被告為本案犯行時雖剛成年，確實年輕，思慮或許未周，且於犯後自始坦承犯行，本件更係經警方以誘捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散。然本件販賣毒品之模式，係欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒品之手法，均屬可議。其犯罪手法對社會治安影響甚大，犯罪情節相較於一般類似案件而言，亦非屬情節輕微，本院認仍有藉由刑罰之執行，始能對應被告行為給予適當之處罰，及確實督促被告在處遇過程中確實改過遷善，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪。故而，本院認被告除不符法定緩刑要件而不得諭知緩刑外，亦無以暫不執行刑罰為適當之情形，自不應為緩刑之諭知。被告及辯護人以前開理由，提起上訴，指摘原審未諭知緩刑為不當，仍屬無據，亦附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官陳信郎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通法 官 周 淡 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿中 華 民 國 115 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。